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1 Acórdão nº 332/2010 Recurso EBG/CRF-015/2010 EMBARGANTE : RADIO FM CORREIO DE JOÃO PESSSOA LTDA. EMBARGADO : CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS REPRESENTANTE: GLÁUCIO MANOEL DE LIMA BARBOSA IVO BARBOSA & ADVOGADOS ASSOCIADOS PREPARADORA : RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA AUTUANTES : EDUARDO SALES COSTA E MARISE DO Ó CATÃO RELATOR : CONS. SEVERINO CAVALCANTI DA SILVA RECURSO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PROVIMENTO. OMISSÃO SEM REPERCUSSÃO NO MÉRITO. EFEITOS INFRINGENTES NEGADOS. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. A omissão detectada não é capaz de oferecer os efeitos infringentes desejados pela embargante, uma vez que não repercutiu material ou juridicamente no mérito do Acórdão vergastado. A invalidação de decisões em casos dessa natureza feriria o Princípio da Economia Processual. Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc... A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do RECURSO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO, porém não lhe conferindo os efeitos infringentes e, desse modo, mantendo inalterada a decisão proferida por essa Egrégia Corte Fiscal, que resultou no Acórdão nº 284/2009, o qual julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º / , lavrado em 19 de fevereiro de 2008, contra a RADIO FM CORREIO DE JOÃO PESSOA LTDA., inscrita no CCICMS sob nº , devidamente qualificada nos autos. Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, 1, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº /97. P.R.I. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais 23 de dezembro de 2010.

2 Continuação do Acórdão n.º 332/ SEVERINO CAVALCANTI DA SILVA CONS. RELATOR R E L A T Ó R I O Rádio FM Correio de João Pessoa Ltda., empresa inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS-PB sob nº , por intermédio de seus representantes nos autos constituídos, nos termos do art. 726 do Regulamento do ICMS-PB e do art. 53, VI, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pelo Decreto nº /2003, interpõem tempestivamente o presente Recurso de Embargos Declaratórios com efeitos infringentes, contra o Acórdão nº 284/2009, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº / , lavrado em 19 de fevereiro de A peça vestibular exposta às fls. 03 e 04 dos autos denuncia que a empresa acima destacada cometeu as seguintes irregularidades: Falta de recolhimento do ICMS Diferença de Alíquotas, concernente às aquisições de bens destinados ao ativo fixo do estabelecimento, relativo aos períodos de abril de 2003, setembro de 2005, maio e junho de 2006; Falta de recolhimento do ICMS, por ausência de débito fiscal nos livros próprios, em virtude de o contribuinte não ter destacado o imposto nos documentos fiscais das prestações onerosas de serviços de comunicação que realizou. A autuada reconheceu como devida a primeira acusação de falta de recolhimento do ICMS- Diferença de Alíquotas, tendo promovido o recolhimento do imposto exigido. Entretanto, no que tange à segunda acusação de falta de recolhimento do ICMS por ausência de débito fiscal nos livros próprios, a qual foi considerada procedente pela nobre Conselheira-Relatora Patrícia Márcia de Arruda Barbosa, decisão essa que foi ratificada à unanimidade por esse Egrégio Conselho, a refuta a empresa autuada, alegando que o Acórdão prolatado foi omisso ao deixar de considerar que a divulgação de anúncios por meio televisivo está sujeito ao ISS e não ao ICMS, por se tratar de serviço de publicidade (item da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003 agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios). Acrescenta a embargante que há duas situações distintas a serem observadas:

3 Continuação do Acórdão n.º 332/ ª) a relação entre a empresa que pretende ter seu anúncio divulgado e a emissora de televisão, que, segundo a mesma está amparada em contrato de publicidade, tributável pelo ISS; 2ª) a relação da empresa de televisão com o público, que é gratuita. Após citar inúmeros trechos doutrinários, encerra a autuada afirmando que não se concebe como serviço de comunicação objeto de ICMS a simples divulgação de propaganda, sendo tal aspecto de fundamental importância para integração do julgado (fls. 847 a 851). Eis o relatório. V O T O Observando-se os argumentos apresentados pela embargante em seu recurso voluntário e considerando o contido no voto da nobre Conselheira Relatora, o qual foi ratificado à unanimidade por essa Egrégia Corte Fiscal, tendo redundado no guerreado Acórdão nº 284/2009, nos parece, em verdade, que a tese então levantada pela recorrente não foi apreciada diretamente, o que não é motivo capaz de promover os efeitos infringentes desejados pela mesma, pelos motivos que a seguir passamos a expor. Há de se observar que a denuncia formulada pela fiscalização dá conta que a autuada efetuou prestações de serviços onerosos de comunicação, concretizadas em veiculações de chamadas comerciais em radiodifusão sonora, emitindo, inclusive, as respectivas notas fiscais de serviço de comunicação, sem destacar, no entanto, o imposto devido nas mesmas tampouco lançá-las a débito nos livros fiscais próprios. Ao apreciar a delação, a despeito não haver pormenorizado os dispositivos normativos que fundamentam a incidência do ICMS sobre as prestações de serviço onerosas de comunicação (art. 155, II, da Constituição Federal; art. 2º, III, da Lei Complementar nº 87/1996, e no art. 3º, VII, da Lei nº 6.379/1996), entre as quais encontram-se as denominadas chamadas comerciais ou propagandas veiculadas comercialmente, como as que foram promovidas pela embargante, que expressam capacidade contributiva a ser tributada pelo imposto estadual, atacou a nobre Conselheira Relatora aspectos essenciais da acusação, quais sejam: a) a autuada promoveu prestações de serviços onerosos de comunicação, ao efetuar chamadas comerciais na modalidade de radiodifusão sonora; b) a autuada emitiu notas fiscais faturas de serviço de comunicação cobrando pelas chamadas comerciais; c) a autuada deixou de destacar o imposto naqueles documentos e, por conseguinte, deixou de lançar a débito nos livros fiscais próprios, esquivando-se de adimplir com suas obrigações tributárias; d) a Conselheira Relatora citou os fundamentos jurídicos que conduziram ao acatamento da acusação como exposta.

4 Continuação do Acórdão n.º 332/ Vê-se, pois, que a acusação tem suporte tanto fático quanto jurídico, além de constar nos autos elementos incontestes que corroboram a delação. aditamos: Entretanto, quanto à alegação, ora provocada pela embargante, a título de esclarecimento, 1) a autuada após ser contratada por seus clientes-anunciantes, transmitiu por sinais de radiodifusão as chamadas comerciais desejadas pelos mesmos, prestações de serviço essas que são de natureza eminentemente de comunicação, estando, portanto, sob a égide do ICMS, não se confundindo tais prestações com o serviço público de radiodifusão, que por ser gratuito não tem em si conteúdo econômico. 2) As prestações de serviços onerosas de veiculação de comerciais promovidas pela embargante não se confundem com os serviços de agenciamento de publicidade e propaganda, (item da Lista de Serviços prevista na Lei Complementar nº 116/2003), sujeitos à tributação pelo ISS. 3) A despeito da existência desses dois serviços, os dois não se confundem uma vez que o primeiro trata da criação da peça publicitária feita pelas agências de propaganda e o segundo de sua veiculação pelas emissoras de rádio e televisão. 4) Logo, o item da Lista de Serviço apensa a Lei Complementar nº 116/2003 reporta-se a AGENCIAMENTO de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios, serviço este que é desempenhado essencialmente pelas AGÊNCIAS DE PUBLICIDADES E PROPAGANDAS. 5) O agenciamento se caracteriza pela existência de um contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com outra (no caso, a agência de publicidade para com o interessado em veicular as chamadas comerciais), mediante remuneração, a efetuar um serviço em favor daquela junto a um terceiro (intermediar o interessado em veicular as chamadas comerciais e a emissora de radiodifusão). Tal serviço de intermediação, como expressamente previsto na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003, é tributável pelo ISS. 6) O serviço de veiculação e divulgação de anúncios radiofônicos ou televisivos não está sujeito ao ISS, por exceção expressa contida na legislação complementar que regra esse imposto, uma vez que todos os serviços não expressamente previstos na Lei Complementar que rege o tributo municipal se sujeitam à incidência do ICMS. Some-se a isso, o fato inconteste de que as atividades de radiodifusão se submetem à incidência do tributo estadual. Assim sendo, a veiculação e divulgação de anúncios radiofônicos, por se tratar de um serviço de comunicação prestado por emissora radiodifusora, a qual foi contratada pelo tomador do serviço interessado no envio daqueles bens imateriais, as quais nesses instantes tornam-se objetos da radiodifusão, se submetem à tributação pelo ICMS. Ademais, como bem destacou a nobre Conselheira Relatora, constam dos autos provas inequívocas de que a embargante efetuara as prestações de serviço onerosas de comunicação, as quais se encontram encorpadas nas notas fiscais faturas de serviços de comunicação emitidas pela própria demandante e nos lançamentos no seu Livro Diário.

5 Continuação do Acórdão n.º 332/ Cabe aditar também que foi tão somente com a edição da Emenda Constitucional nº 42/2003, que as prestações onerosas de serviço de comunicação, por meio de radiodifusão sonora e de imagens, de recepção livre e gratuita, passaram à condição imunes da incidência do ICMS, nos termos do art. 155, 2º, X, d, da Constituição Federal. Como demonstrado, a omissão detectada pela embargante é real, mas incapaz de promover os efeitos infringentes na decisão como por ela desejada, ante o que está disposto na acusação, nas provas materiais colecionadas aos autos e na apreciação promovida pela nobre Conselheira Relatora e ratificada por esse Colegiado. Por fim, levando-se em conta os Princípios da Economia e Celeridade Processuais, haveremos de manter o contido na decisão atacada. Nestes termos, V O T O pelo recebimento do RECURSO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO, porém não lhe conferindo os efeitos infringentes e, desse modo, mantendo inalterada a decisão proferida por essa Egrégia Corte Fiscal, que resultou no Acórdão nº 284/2009, o qual julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º / , lavrado em 19 de fevereiro de 2008, contra a RADIO FM CORREIO DE JOÃO PESSOA LTDA., inscrita no CCICMS sob nº , devidamente qualificada nos autos. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 23 de dezembro de SEVERINO CAVALCANTI DA SILVA Conselheiro Relator

6 Continuação do Acórdão n.º 332/2010 6

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