SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES RECURSO Nº (ITD) ACORDÃO Nº

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 13 / 07 / 2012 Fls. 10 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 04 de junho de 2012 TERCEIRA CÂMARA RECURSO Nº (ITD) ACORDÃO Nº CPF Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE BERNARDO SIMÕES BIRMANN RECORRIDA SÉTIMA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL RELATOR CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS Participaram do julgamento os Conselheiros: Rubens Nora Chammas, Gustavo Kelly Alencar, Antonio de Pádua Pessoa de Mello e Luciana Dornelles do Espírito Santo. ITCMD PROCESSO ADMINISTRATIVO- TRIBUTÁRIO PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. FORAM OBSERVADOS NO LANÇAMENTO OS ARTIGOS 221 DO DECRETO-LEI N.º 05/1975, COM A REDAÇÃO DADA PELO DECRETO-LEI N.º 343/1977, E 74 DO DECRETO N.º 2.473/1979, NÃO TENDO SIDO AFRONTADOS NENHUM DOS INCISOS DO ARTIGO 225 DO DECRETO-LEI N.º 05/1975, NEM DOS INCISOS DO ARTIGO 48 DO DECRETO N.º 2.473/1979. COM EFEITO, NA PEÇA INICIAL ESTÃO CONTIDOS TODOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA A VALIDADE DO ATO, CONFORME O DISPOSTO PELO ARTIGO 74 DO DECRETO N.º 2.473/1979. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE. ITCMD TRANSFERÊNCIA DE AÇÕES MEDIANTE CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA POR VALOR MUITO INFERIOR AO PATRIMONIAL CONSTANTE DO BALANCETE LANÇAMENTO QUE CONSIDEROU VERDADEIRA REALIZAÇÃO DE DOAÇÃO VERIFICADA A OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO. VERIFICADO PELA FISCALIZAÇÃO A OCORRÊNCIA DE VERDADEIRA DOAÇÃO, CONSIDERA-SE OCORRIDO O FATO GERADOR DO IMPOSTO, EX VI DO DISPOSTO PELO ARTIGO 1.º, INCISO III E 1.º, DA LEI N.º

2 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/ /1989, AFIGURANDO-SE LEGÍTIMA A EXIGÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REMANESCENTE DA PEÇA EXORDIAL. RECURSO DESPROVIDO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO REMANESCENTE DO AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RELATÓRIO De acordo com o relato de fl. 02, o autuado adquiriu ações ordinárias e ações preferenciais, representativas do capital social do Banco Arbi S/A, do Sr. Luis Fernando Barboza Pessoa, pelo valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). Acontece que a mencionada transação foi comunicada pelo Banco Central do Brasil a SEFAZ, através do Ofício Deorf/Gabin n.º 2009/09313, pois considerando o valor do balancete de maio/2009, o valor das ações seria de R$ ,07 (quatrocentos e quarenta e oito mil seiscentos e noventa e seis reais e sete centavos). Identificou-se negócio jurídico simulado - doação -, o que teria configurado a ocorrência de fato gerador do imposto estadual ITCMD. Foram citados como infringidos os artigos 1., inci so III, 5., 6., 8., 9., 10, 16, 17 e 18, da Lei n.º 1.427/1989. A penalidade aplicada foi a disposta no artigo 20, inciso II, da Lei n.º 1.427/1989. Em sua impugnação, de fls. 32/50, o autuado alegou, preliminarmente, que o auto de infração seria nulo, e, no mérito, seria improcedente. Em julgamento de primeira instância administrativa (fls. 86/91), a Sétima Turma de Julgamento da Junta de Revisão Fiscal, à unanimidade de votos, inicialmente rejeitou a preliminar de nulidade do auto de infração, suscitada pela autuada, e, no mérito, decidiu julgar o auto de infração procedente em parte, conforme ementa da decisão abaixo: 6 Débito de ITCMD É devido ITCMD na transferência de ações representativas do Capital Social pelo seu valor patrimonial informado pelo Banco Central do Brasil. Auto de Infração julgado procedente em parte.

3 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/6 Ao apreciar o Recurso de Ofício interposto, a Segunda Câmara deste Conselho, à unanimidade de votos, acordou pelo seu desprovimento (fls. 98/99 Acórdão n.º 9.355). Em Recurso Voluntário de fls. 103/127, a recorrente alega, preliminarmente, que o auto de infração seria nulo, por capitulação errônea dos artigos infringidos, por cálculo incorreto do valor do imposto e por falta de assinatura dos autuantes, e, no mérito, seria improcedente, pois: i) o valor da compra e venda, no presente caso, refletiria o valor exato para a referida transação, traduzindo corretamente o animus das partes de constituir a efetiva e real contraprestação da obrigação do vendedor, não tendo havido qualquer doação. O Recorrente e o vendedor das ações ajustaram um preço real, que refletisse a correta contraprestação do ato jurídico; ii) o justo motivo para a realização da compra por R$ 1.000,00 seria a necessidade de adequação ao patrimônio de referência imposto pelas regras do BACEN; e iii) não seria crível e muito menos decente que o vendedor exigisse o pagamento do valor patrimonial para transferência de suas ações, posto que o mesmo, na qualidade de minoritário, em nada teria contribuído para a capitalização do banco, e se isso não ocorresse, todas as ações do banco de nada valeriam. A Representação da Fazenda se manifesta, às fls. 131/133, no sentido de que seja rejeitada a preliminar de nulidade do auto de infração, suscitada pela recorrente, e, no mérito, seja negado provimento ao recurso. É o relatório. VOTO DO RELATOR Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de auto de infração efetuada para exigir crédito tributário do autuado por ter adquirido ações ordinárias e ações preferenciais, representativas do capital social do Banco Arbi S/A, do Sr. Luis Fernando Barboza Pessoa, pelo valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). Acontece que a mencionada transação foi comunicada pelo Banco Central do Brasil através do Ofício Deorf/Gabin n.º 2009/09313, pois considerando o valor do balancete de maio/2009, o valor das ações seria de R$ ,07 (quatrocentos e quarenta e oito mil seiscentos e noventa e seis reais e sete centavos). Identificou-se negócio jurídico simulado -

4 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/6 doação -, o que teria configurado a ocorrência de fato gerador do imposto estadual ITCMD. A recorrente entende, preliminarmente, que o auto de infração seria nulo, e, no mérito, seria improcedente, pelos motivos anteriormente expostos. Contudo, tal entendimento não tem amparo legal, como se demonstrará a seguir. Preliminarmente, cumpre esclarecer que em virtude do lançamento não ter infringido nenhuma das hipóteses previstas no artigo 225 do Decreto-lei n.º 05/1975 nem do artigo 48 do Decreto n.º 2.473/1979, que regula o processo administrativo-tributário no Estado do Rio de Janeiro, fica afastada a hipótese de nulidade levantada pela recorrente em sua defesa. Com efeito, na peça exordial estão contidos todos os elementos necessários para a validade do ato, conforme o disposto pelo artigo 74 do Decreto n.º 2.473/1979, ficando claro que a recorrente abordou a questão em toda a sua plenitude, não ficando caracterizado qualquer cerceamento de seu direito de defesa. O fato de ter sido citado, entre os dispositivos infringidos, o artigo 8.º da Lei n.º 1.427/1989 1, que não se aplica especificamente ao caso concreto, não cerceou o direito de defesa da recorrente, visto que os outros dispositivos citados como infringidos se subsumem perfeitamente ao fato ocorrido, de tal modo que a recorrente demonstrou perfeita compreensão dos fundamentos de fato e de direito que culminaram com a lavratura do auto de infração. Sobre o quantum debeatur exigido, o lançamento já foi alterado, pois o órgão julgador de primeira instância o reduziu, utilizando o valor do balancete mais próximo do fato gerador para fixar a base de cálculo da obrigação, nos termos do disposto pelos artigos 10 e 16 da Lei n.º 1.427/ Ademais, no campo 09 do auto de infração (fl. 02v.) se encontra a identificação e assinatura do autuante. 1 Art. 8.º - O imposto é devido ao Estado do Rio de Janeiro se nele estiver situado o imóvel transmitido, seja por sucessão causa mortis ou por doação, ainda que a mutação patrimonial tenha lugar ou resulte de sucessão aberta em outro Estado ou no exterior. Parágrafo único - O lançamento do imposto ocorre com a emissão do documento de arrecadação, exceto na hipótese de inventário processado pelo rito convencional, em que o lançamento do imposto ocorre com a inscrição do cálculo a que se refere o artigo 13 desta lei; (parágrafo único acrescentado pela Lei n.º 5.440/2009) 2 Art A base de cálculo do imposto é o valor real dos bens ou direitos, ou o valor do título ou crédito, transmitidos ou doados. 1.º - Entende-se por valor real o valor corrente de mercado do bem ou direito. ( 1.º acrescentado pela Lei n.º 5.440/2009) [...] Art No caso de ações não negociadas em bolsas, quotas ou outros títulos de participação em sociedades comerciais ou civis de objetivos econômicos, considera-se valor real o seu valor patrimonial à data do fato gerador.

5 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/6 Quanto ao mérito, entendemos não assistir razão alguma à recorrente, posto estar sobejamente comprovado nos autos que o valor patrimonial das ações transferidas (R$ ,76 conforme balancete de junho de 2009) era, à época da ocorrência do fato gerador, muito superior àquele declarado no instrumento particular de compra e venda de ações, celebrado em 08 de julho de 2009 (R$ 1.000,00). Assim, andou bem a fiscalização ao considerar que, in casu, ocorreu na verdade uma doação das referidas ações, o que caracteriza a ocorrência do fato gerador do ITCMD, consoante o disposto pelo artigo 1.º, inciso III e 1.º, da Lei n.º 1.427/ Como destacado no Parecer n.º 86/10 - PE, da lavra do ilustre Procurador do Estado Paulo Enrique Mainier de Oliveira (Assessor Jurídico-Chefe da Secretaria de Estado de Fazenda), de fls. 04/17, do qual destaco o seguinte trecho: "...como a contraprestação pecuniária foi irrisória, a vantagem patrimonial se operou para uma só parte do contrato, o que caracteriza a gratuidade deste. Verificada a simulação, deve ser considerado nulo o negócio jurídico simulado, prevalecendo o que se dissimilou, se for válido na forma e na substância, de acordo com o artigo 167 do Código Civil 4. Desta forma, a compra e venda simulada deve ser tratada como verdadeira doação. Por esta razão, é legítima a cobrança do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD, tendo em vista a concretização do fato gerador previsto no inciso III do artigo 1.º da Lei n.º 1.427/1989, considerando o que dispõe o 1.º do aludido dispositivo." Dessa forma, afigura-se legítima a exigência do crédito tributário consubstanciada na peça exordial, com fundamento nos dispositivos anteriormente referidos. 3 Art. 1.º - O Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e por Doação, de Quaisquer Bens ou Direitos, tem como fato gerador: [...] III - a transmissão de títulos, créditos, ações, quotas, valores e outros bens móveis de qualquer natureza, bem como os direitos a eles relativos. [...] 1.º - Para efeito deste artigo, considera-se doação qualquer ato ou fato não oneroso que importe ou se resolva em transmissão de bens ou direitos. 4 Art É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma Haverá simulação nos negócios jurídicos qua ndo: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

6 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/6 Isto posto, REJEITO a preliminar de nulidade do auto de infração, suscitada pela recorrente, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao Recurso, no sentido de considerar PROCEDENTE a exigência do crédito tributário remanescente do auto de infração. É o voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente BERNARDO SIMÕES BIRMANN e Recorrida SÉTIMA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a TERCEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração, suscitada pela Recorrente. No mérito, também por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, tudo nos termos do voto do Conselheiro Relator. TERCEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 04 de junho de RUBENS NORA CHAMMAS RELATOR LUCIANA DORNELLES DO ESPÍRITO SANTO PRESIDENTE /PSA/