(a) O tribunal não se pronunciou sobre o que foi alegado em 14/37 4 do requerimento inicial;

Transcrição

1 PN ; Ap.: TC. Santo Tirso, 2º J.; Ap.e/Ap.o 2 : Fernando Jorge Peixoto da Silva, Rua Almeida Garrett, Bloco A, 1º Dto, Santo Tirso; Ap.o/Ap.e 3 : BCP, SA, Porto. Acordam no Tribunal da Relação do Porto 1. Os Ap.es discordam da improcedência parcial dos embargos de executado opostos à execução intentada pelo 1º contra o 2º, e que, em face da sentença recorrida, apenas deverá prosseguir para cobrança coerciva de uma das livranças entre as três accionadas, i.é, a do montante de Pte $ Concluiu Fernando Jorge Peixoto da Silva: (a) O tribunal não se pronunciou sobre o que foi alegado em 14/37 4 do requerimento inicial; 1 Vistos: Des. Ferreira de Sousa (503); Des. Paiva Gonçalves (1310). 2 Adv.: Dr. Alcindo F. dos Reis, Rua D. Nuno Álvares Pereira, 132, 1º Esq., Santo Tirso. 3 Adv.: Dr. Diamantino Rocha, Rua de Camões, 113 1º, s. 6, Porto. 4 Requerimento inicial: 14. O documento m que o contrato foi formalizado não comprova a existência do eventual crédito da exequente; 15. Esse documento apenas comprova que a exequente prometeu emprestar dinheiro à sociedade mutuária; 16. E que esta faria depósitos na conta de depósito à ordem, por conta daqueles empréstimos; 17. Mas não comprova a entrega de quaisquer quantias à mutuária; 18. Nem o reconhecimento, por parte desta, que as recebeu, art. 46c. CPC; 19. O documento não é por isso título executivo; 20. O contrato de empréstimo e de garantias também não é título executivo; 21. Esse contrato diz que a mutuária e os avalistas se confessam devedores do montante: até Pte $00; mas do seu contexto resulta que, na data da celebração do contrato, o dinheiro ainda não tinha sido emprestado; 22. Esse documento não comprova pois a existência do eventual crédito da exequente; 23. Pois apenas comprova uma promessa de empréstimo; 24. Mas não comprova a entrega de quaisquer quantias à mutuária; 25. Nem o reconhecimento, por parte desta, de que as recebeu, art. 46c. CPC; 1

2 (b) Deste modo, a sentença enferma de nulidade, art. 668/1.d CPC; (c) Depois, a livrança, tal como a letra de câmbio, é criada e circula com base na prática de actos ou negócios jurídicos cuja formação está sujeita à estrita observância de uma certa forma legal, e como consequência dos princípios da autonomia, literalidade e abstracção 5 ; (d) Ora, os mesmos critérios formais aplicam-se ao contrato de preenchimento, porque não há séria razão de ser em qualquer excepção, perante a essência do título emergente desse mesmo contrato 6 ; (e) Por conseguinte, a validade do preenchimento de uma livrança em branco deve ser atestada pelo contrato de preenchimento, celebrado por escrito, para assim se curar da legalidade vs invalidade do referido preenchimento da livrança; (f) Na verdade, a livrança em branco não tem com ela naturalmente os elementos que determinem a fonte ou a origem da obrigação, bem como a natureza lícita ou ilícita do título cartular 7 ; (g) Por fim, as livranças não foram apresentadas a pagamento aos recorrentes, nem foram objecto de protesto ou aviso por falta de pagamento; (h) Deste modo, não se abriu a responsabilidade dos embargantes, por via de regresso 8 ; (i) Procedem, pois, os embargos também por esta via. 26. O documento não é por isso título executivo; 27. Este contrato, embora não o diga expressamente também é um contrato de conta corrente, como o anterior; 28. Que nunca foi denunciado ou resolvido pela exequente; 29. Por isso o eventual saldo devedor não é ainda exigível; 30. Acresce que os contratos atrás ajuizados são nulos, por vício de forma; 31. As partes convencionaram o reconhecimento presencial; 32. Mas a exequente não reconheceu presencialmente as suas assinaturas; 33. Como o contrato é bilateral e comutativo, o contrato não se concluiu na forma legal; 34. Consequentemente, a exequente não podia preencher as livranças de que juntou fotocópias à petição inicial; 35. E desde logo porque os contratos são nulos por vício de forma; 36. Mas também pelo facto de não terem sido denunciados ou resolvidos 37. Por isso, o preenchimento das livranças é, pelo menos, objectivamente abusivo.. 5 Citou arts. 1,2, 14, 16, 17, 20, 21, 38, 39/I.III, 50, 51 LULL; arts. 220 e 221 CC. 6 Vd. nota antecedente; tb. art. 10 LULL. 7 Cit. art. 280 CC. 8 Cit. art. 53 LULL. 2

3 3. Nas contra-alegações disse BCP, SA: (a) Aquilo que foi alegado em 14/37 do requerimento inicial em nada pode influenciar a decisão sobre os objectos dos embargos de executado deduzidos pelo recorrente: a sentença não tinha que se pronunciar sobre a matéria; (b) A alegação de nulidade do pacto de preenchimento, por vício de forma, é questão nova, não levantada na 1ª instância e, por isso, insusceptível de apreciação no recurso; (c) Contudo, o pacto de preenchimento da livrança subsistente consta de documento escrito e assinado pelo recorrente; (d) Por último, o portador de uma letra ou livrança não perde o direito de acção contra o avalista do aceitante ou o do subscritor pelo facto de não lhe ter sido apresentada a pagamento e/ou a protesto; (e) E não se verifica a falta de pronúncia relativamente à ausência de apresentação a pagamento ao avalista do aceitante/subscritor; (f) Mas, o objecto do recurso fica delimitado pelas conclusões, e nas conclusões o recorrente não aflora nem a questão da alegada nulidade do aval por falta ou indeterminação do objecto, nem da alegada falta de pronúncia sobre esta matéria; (g) De qualquer modo houve mesmo pronúncia efectiva, e o objecto do aval na livrança por que segue a execução é facilmente determinável; portanto, não é nulo; (h) Deve ser negado provimento ao recurso e mantida a sentença na parte sob a crítica do recorrente Fernando Peixoto da Silva. 4. Concluiu BCP, SA: (a) A sentença recorrida baseou-se nos factos contidos em D. 9 da matéria assente, e ainda noutra tida também como provada nesse domínio; 9 Vd. passim 6.(4). 3

4 (b) Mas. Exceptuada a parte inicial de D., que refere terem as livranças sido entregues em branco ao embargado, todo o resto da matéria de facto dada aqui como provada, e na parte decisória, saiu de 29/49 10 da Contestação; 10 Contestação:. 29. Em meados de 1998, a para além das resultantes do contrato de abertura de crédito atrás referido, Quiosque O Maneta, Lda tinha outras situações devedoras para com o BPSM, que este pressionava a serem resolvidas; 30. Com vista a tal desígnio, houve vários contactos entre o credor e a devedora, e esta quase sempre representada pelo embargante, que é sócio; 31. De tais contactos veio a resultar um acordo, segundo o qual BPSM concederia à sociedade novo financiamento, através do desconto de 24 livranças, com vencimentos mensais a partir de , subscritas pela sociedade e avalizadas à subscritora pelo embargante e a já referida Maria Alice e marido; 32. O desconto seria feito de modo as que dessa operação de crédito resultasse um valor líquido suficiente para o pagamento das responsabilidades vencidas; 33. O desconto das livranças implicava, porém, que o Banco retivesse ou descontasse, logo à cabeça, o valor correspondente aos juros remuneratórios, imposto de selo e demais encargos; 34. Pelo que as 24 livranças teriam de ser preenchidas por um valor tal que, depois de feito o desconto, resultasse a favor da dita sociedade o valor líquido referido em 32.; 35. A sociedade porém, sempre representada pelo embargante, reconheceu não ter meios para calcular o valor das livranças, ficando acordado, então, que seria o Banco a fazê-lo; 36. Foi assim que o embargante, no final de entregou ao Banco a proposta de desconto das 24 livranças, assinada por ele e pela mencionada Maria Alice, mas sem nela estar escrito qualquer montante; 37. Ao mesmo tempo, entregou também as 24 livranças, apenas com as assinaturas dos intervenientes cambiários, uma das quais do próprio embargante tanto como representante da sociedade subscritora, como avalista; 38. A fim de que, nos termos acordados, o Banco as preenchesse pelo montante aferido pelo cálculo que efectuaria, e de modo a ser obtido o já dito resultado de 32.; 39. Foi exactamente o que BPSM fez, sempre com estrita obediência ao acordo de preenchimento, estabelecido com o embargante; 40. A livrança de Pte $00, vencida em , que constitui doc. 4 do requerimento de execução é exactamente uma daquelas 24 livranças, e mostra-se preenchida nos termos do acordo atrás referido; 4.1 Também a livrança de Pte $00, vencida em , doc. 3 da execução, apesar de aparecer emitida em 1999, faz parte do mesmo acordo, como passa a ser explicado; 42. Ao preencher as 24 livranças iniciais, e por mero erro, foram preenchidas duas com o vencimento no mesmo dia; 43. Detectado este erro só na data de vencimento, foi feito um novo acordo entre o BPSM e toso os intervenientes na livrança, incluindo o embargante, através do qual foi decidido substituir a livrança anterior por uma nova, e com os mesmos intervenientes, fixado porém o vencimento para uma data posterior, , corrigida a importância em função do acréscimo de tempo; 44. Foi com base neste acordo que BPSM preencheu a livrança dada à execução como doc. nº3, a qual corresponde ao montante da livrança anterior, acrescido de juros devidos pela prorrogação da data de vencimento; 45. Assim, todas as livranças objecto de execução nos autos principais foram preenchidas de acordo, escrito ou verbal, estabelecido BPSM e todos os intervenientes cambiários, designadamente o embargante; 46. Pelo que assim é chocante o sentido contrário do que ele vem dizer no articulado; 47. Mas é verdade que no momento em que as livranças foram entregues ao Banco ainda não estavam constituídas as obrigações que titulam; 4

5 (c) Por um lado, esta factualidade não se encontra provada documentalmente, por outro, ao embargante não foi dada oportunidade de se pronunciar sobre ela: os embargos de executados não permitem articulados posteriores; (d) Deste modo, tal matéria não se encontra ainda provada, devendo ir à base instrutória e ser sujeita a julgamento; (e) Ainda assim, a obrigação resultante do aval aposto nas livranças recusadas, embora não determinada no momento da entrega dos títulos, é facilmente determinável, mediante consulta às vencidas responsabilidades da subscritora perante o Banco embargado, e posterior cálculo aritmético; (f) A sentença recorrida violou os arts. 508-A/1.e, 511 e 659/2.3 CPC, 280 CC; (g) Deve ser revogada, eliminados de D. todos os factos aí contidos, com excepção da parte inicial, passando os restantes e os demais que a despropósito foram tidos em consideração na parte decisória, a constituir um ou mais artigos de nova base instrutória; (h) Contudo, se for entendido de modo diferente, então, devem ser julgados os embargos também improcedentes em relação às livranças excluídas da execução, e por não se verificar a causa da nulidade invocada na sentença. 5. A parte contrária não apresentou contra-alegações. 6. Ficou provado: (1) Integral teor das livranças constantes de fls. 7, 8 e 9 da execução (dadas por integralmente reproduzidas); 48. Todas elas contudo se referem a operações bancárias concretas e determinadas ou facilmente determináveis, pelo que não sofrem de qualquer nulidade (e assim se impugna 6 req. in., quando se refere a obrigações eventuais); 49. Também os avalistas, e designadamente o embargante, no momento em que apuseram as assinaturas nas livranças sabiam com exactidão qual era a operação de crédito a que cada uma se destinava, e a forma de preenchimento autorizada, quer quanto ao montante, quer quanto à data de vencimento: não há nenhuma nulidade do aval.. 5

6 (2) Aquando da entrega destas livranças ao embargado, continham as mesmas apenas as assinaturas nelas apostas; (3) A livrança de fls. 7 da execução foi entregue à embargada na sequência do contrato de abertura de crédito 11 de fls. 23/27 (teor dado por reproduzido, nomeadamente no que diz respeito a cl ), contrato esse assinado presencialmente, também pelo embargante; (4) As livranças de fls. 8 e 9 da execução foram entregues em branco ao embargado na sequência de acordo com o embargante, e para pagamento prestacional de um débito, não tendo sido preenchidas antes da oposição das assinaturas, e porque nem a subscritora nem o embargante tinham meios para calcular o montante de cada uma, tendo acordado que fosse o Banco a fazê-lo; (5) O embargante apôs, então, a assinatura no acordo de preenchimento, onde ainda não estava inscrito o montante de quaisquer destas livranças. 11 Contrato de abertura de crédito: Outorgantes: Primeiro: BPSM, SA ; Segundo: Quiosque O Maneta, Lda, representada por Fernando Jorge Miranda Peixoto Silva com poderes para o acto ; Entre os identificados outorgantes é ajustado e reciprocamente aceite o presente contrato de crédito, segundo a forma contabilística de conta corrente, nos termos e condições das cláusulas seguintes: 1. O Banco concede ao cliente, a seu pedido, um crédito em conta corrente até ao limite, em capital, de 7 500c., destinado a satisfazer necessidades de tesouraria do cliente; 2.1 O prazo do crédito é de 180 dias, tendo início em e termo em ; 2.2 O prazo do crédito será sucessivamente renovado por idênticos períodos de 180 dias, se o contrato não for denunciado por qualquer das partes com a antecedência mínima de 30 dias dos termos do prazo em curso, por carta registada com aviso de recepção; 3. O processamento do crédito a as suas utilizações, solicitadas por escrito e justificadas casuisticamente pelo cliente, serão feitas mediante transferências e para a conta DO , Santo Tirso BPSM, em tranches mínimas de 1 000c. 10. Cauciona este crédito uma livrança com a importância e a data de vencimento em branco, subscrita pelo cliente com aval ao subscritor de Fernando Jorge Miranda Peixoto Silva e Maria Alice Neves Carvalho, que o Banco fica desde já autorizado a preencher pelo saldo em dívida de capital, juros, demais encargos e despesas, caso o contrato não seja pontualmente cumprido em todas as suas cláusulas, apondo-lhe a data de vencimento que lhe convier e fazendo deste título o uso que melhor entender na defesa dos seus interesses e sem que, por este facto, se opere novação do crédito concedido ao abrigo deste contrato; 12 O contrato, transcrito parcialmente na nota que antecede, só tem 12 cláusulas e termina: tomamos conhecimento do clausulado do presente, ao qual damos o nosso inteiro acordo, nomeadamente no que concerne ao preenchimento da livrança de caução previsto na cl. 10 deste contrato, na qual figuramos como avalistas. Segue a assinatura do embargante. A referência feita na matéria assente a cl. 23 parece corresponder antes a cl

7 7. A sentença recorrida louvou-se nos seguintes argumentos: (a) O embargante afirma, de 14/37 req. in., que os contratos [de concessão de crédito bancário] juntos com a Contestação não são título executivo, invocando a invalidade destes e a insuficiência dos mesmos para titularem as quantias exequendas; (b) Parece que tais afirmações estão sustidas no pressuposto errado de que foram tais títulos dados à execução quando, de facto, os títulos executivos são os originais das livranças juntas a fls. 7/9 dos autos principais; (c) Não interessa pois avaliar a validade ou suficiência de tais contratos como títulos executivos, pois não são esses que se pretendem executar, apenas se tendo tornado relevantes na medida em que o embargante alega abuso de preenchimento das livranças executadas, defendendo-se a embargada por invocação dos ditos contratos; (d) Quanto ao preenchimento abusivo dos títulos resulta [do provado] que a livrança no montante de Pte $00, emitida , vencimento , foi preenchida de acordo com cl.10 do contrato de abertura de crédito, onde, avalizada pelo executado, consta como caução do crédito concedido a Quiosque O Maneta, Lda, autorizado o Banco a preenchê-la pelo saldo em dívida, mais juros, encargos e despesas; (e) Ora, a dita livrança titula apenas o montante exacto do capital em dívida, pelo que se contém dentro dos limites expressos do acordo de preenchimento: não há nulidade da livrança de fls. 7 dada à execução; (f) Por outro lado, sendo certo que a falta de apresentação a pagamento [de uma livrança] implica a perda do direito de accionar os obrigados de regresso, também é certo todavia que o art. 53 LULL excepciona o caso do aceitante a quem se equipara o subscritor, por força do art. 78 cit. e o avalista, art. 32 cit.: os avalistas do subscritor não são manifestamente obrigados de regresso, art. 43 LULL; 7

8 (g) Contudo, o embargante não alegou que as livranças não tivessem sido apresentadas a pagamento à subscritora: apenas aduziram não saberem se o foram 13 ; (h) Por conseguinte, seja por falta de fundamento jurídico, seja por mera adução de suposições ou dúvidas, não colhe a arguição; (i) Quanto às demais livranças, o aval foi prestado, segundo a versão do Banco, para garantir responsabilidades da subscritora cujo montante, ela mesmo reconheceu, não tinha meios para calcular; mais ainda, destinavam-se a pagar as responsabilidades vencidas, resultantes de outras situações devedoras para com BPSM: trata-se claramente de avais com objecto indeterminado e, por conseguinte, nulos O recurso está pronto para julgamento. 9. Apenas por mera comodidade começaremos por apreciar a Apelação do Banco. Levanta dois problemas: (1) não haverá invalidade do aval, porque a determinação da responsabilidade da subscritora de cada uma das livranças arredadas do procedimento 13 Requerimento inicial: 46. As livranças não foram apresentadas a pagamento ao embargante; 47. (Nem tinha que ser ); 48. O embargante não sabe se as livranças foram apresentadas à devedora directa; 49. A embargada não avisou o embargante das livranças a pagamento à subscritora; 50. Nem o aviso da eventual falta de pagamento dessas livranças; 51. O embargante tão pouco foi aviso pelo embargado das datas de vencimento das livranças; 52. Como foram avalizadas em branco, o embargante desconhecia as datas de vencimento; 53. As livranças não foram protestadas por falta de pagamento; 54. Nem no seu vencimento nem nos 2 dias úteis posteriores; 55. Destes factos resulta que a responsabilidade do embargante não chegou a constituir-se; 56. Porque os avisos e/ou os protestos das livranças são os factos que desencadeiam a eficácia da responsabilidade dos avalistas; 58. E em via de regresso; 59. É o que diz expressamente o art. 53 LULL; 60. Contra isto há teses doutrinais, cuja investigação é breve e ligeira, e jurisprudenciais, estas assentes em petição de princípio; 61. Mas a favor há uma profunda investigação doutrinária de Paulo Sendim, Letra de Câmbio, I/II, e do mesmo autor e Evaristo Mendes, A Natureza do Aval e a Questão da Necessidade ou não de Protesto para Accionar o Avalista do Aceitante, acompanhada de alguns arestos; 62. Esta teoria merece profunda reflexão, embora saibamos que ela não serve os interesses do super capital, que esmaga a sociedade; 8

9 executivo sempre esteve perfeitamente ao alcance dos intervenientes cartulares, através de simples cálculo e consulta de informações de fácil acessibilidade; (2) de qualquer modo, os elementos de facto que levaram a concluir pela indeterminação das responsabilidades assumidas, nomeadamente pelo avalista, foram adquiridos para o processo sem documento comprovativo, e sem ter operado o mecanismo da aceitação pela parte contrária. Não têm valimento nenhum dos argumentos com que o recorrente pretende fazer reverter o saldo das questões em favor do prosseguimento da execução, improcedendo de todo os embargos. Na verdade, a documentação bancária de acerto do montante das livranças excluídas da execução está é na disponibilidade do embargado e não do embargante; por isso mesmo foi este autorizado a preenchê-las, reconhecido que a sociedade subscritora não poderia fazê-lo exitosamente. Logo, o avalista prestou um aval, responsabilizando-se pelo pagamento de dívida (cartular) indeterminada, por referência ao elemento que tem de estrutural no montante alcançado. Assim mesmo, teremos de aceitar a solução da sentença de 1ª instância. Por outro lado, os factos levados a D. da matéria assente 15, tendo sido trazidos ao debate pelo embargado, a quem se mostraram desfavoráveis, e numa arquitectura defensiva, não podem deixar de ser tidos como homologados por confissão, escrita no articulado. Improcede por conseguinte a Apelação do Banco. 10. Enfrentando agora a Apelação do embargante, também se dirá que alguns dos argumentos são manifestamente improcedentes, a saber: (1) não ter a sentença de 1ª 14 Citou Ac. STJ, , nº4/2000 de fixação de jurisprudência. 15 Vd. 6.(4) (5). 9

10 instância discutido a argumentação referente a 14/37 do req. in.; (2) não ter sido celebrado por escrito o acordo de preenchimento da livrança (em branco) subsistente. Começando por aqui, está junto aos autos justamente o escrito de autorização e conformidade do preenchimento pelo Banco da livrança em causa. Por outro lado, são manifestamente convincentes e claros os argumentos da sentença de 1ª instância, que nesta parte não merece crítica. Agora, quanto à omissão de pronúncia, também não pode ser considerada, porque é o próprio texto da decisão recorrida que se refere especificamente àquele segmento do articulado, para refutar o ponto de vista do recorrente. 11. Não há a carência mas não se segue que o discurso sentencial convença. Desde logo, a livrança está nas relações imediatas e pode muito bem ser susceptível de ataque através da alegação e prova das excepções de direito material de benefício do embargante, ainda indirectas, porque afinal de contas tem no litígio a mesma posição que o subscritor. Acontece que o problema não foi encarado deste ponto de vista pela sentença recorrida: respondeu liminarmente sobre se se tratava do contrato de crédito como título executivo, e respondeu não, que este estava nas livranças, autónomas 16. Porém o embargante, muito embora não chegue a alegar a inexistência dos financiamentos, acaso por não ter havido transferência do numerário correspondente aos montantes das livranças para a conta bancária da sociedade subscritora, aduziu em todo o caso um argumento que merece crítica: tratando-se de conta corrente, não está demonstrada a exigibilidade do saldo. Numa primeira abordagem não tem razão: a fórmula da conta corrente é meramente contabilística. Mas o contrato de concessão de crédito bancário, no que diz 16 Vd. 7.(b). 10

11 respeito, sem dúvida, à livrança subsistente na execução, estipula com rigor as datas do vencimento da obrigação de reembolso 17. Verificamos contudo que o prazo de 180 dias renovável tem como limite afinal a denúncia do contrato, operada através de comunicação, sob seguro do correio, transmitida 30 dias antes. O Banco não ofereceu sequer alegação (e prova também não há, naturalmente) de ter procedido a tal aviso e mensagem, com a formalidade estipulada. Com efeito, não há prova do vencimento da obrigação de reembolsar os empréstimos: procede a oposição deduzida por esta via de embargos pelo recorrente, que faz vencimento no recurso. E não há necessidade de enfrentar a outra ordem de argumentos trazidos à minuta, sobre a (in)exequibilidade contra o avalista do subscritor das livranças não protestadas. 12. Atento o exposto, vistos os arts. 352, 355/1, 356/1 e 358/1 CC, 631 CC, julgam improcedente a Apelação interposta por BCP, SA; vistos porém os arts. 17 e 32 LULL, e 406 CC, decidem revogar a sentença recorrida que substituem pelo presente acórdão através do qual concedem os embargos e julgam, por consequência, extinta a execução movida contra Fernando Jorge Peixoto da Silva por parte do Banco e Ap.e vencido. 13. Custas pelo embargado, que sucumbiu. 17 Vd. nota 11, cl