PN ; Ap.: TCPorto 6.ª V, 3.ª Sec. (4978/03.4TVPRT-A) Ap.e: Maria da Glória da Silva Oliveira 1 Ap.o: Banco BPI, SA 2

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1 PN ; Ap.: TCPorto 6.ª V, 3.ª Sec. (4978/03.4TVPRT-A) Ap.e: Maria da Glória da Silva Oliveira 1 Ap.o: Banco BPI, SA 2 Em Conferência, no Tribunal da Relação do Porto. I- Introdução: (a) Não se conformou o embargante com a improcedência da oposição deduzida contra a pretensão do exequente BPI: cobrança de livrança avalizada pela recorrente. (b) Da sentença recorrida: 1. A embargante subscreveu o título executivo como avalista obrigada cambiária sendo irrelevantes as razões que a levaram a assumir essa obrigação mesmo que se trate de aval de favor; 2. E não sendo a embargante-avalista sujeito da relação subjacente não pode deduzir defesa com base na relação fundamental, a que é alheia 3. Por outro lado o aval ao subscritor da livrança, uma sociedade, dado por administrador, a recorrente, subsiste mesmo que a avalista tenha deixado de ser sócia, vista a essencial posição de terceiro garante do direito do credor. 4. A relação subjacente no caso do aval, aquela que justamente funda a prestação de aval, só pode ser invocada nas relações entre o avalista e o avalizado. 5. Improcede a oposição á execução. 1 Adv.: Dr. Manuel Boaventura, Av. Narciso Ferreira, 50 1.º sala 6, VNFamalicão 2 Adv.: Dr.ª Maria da Conceição Garcia Sá, Rua de Sá da Bandeira, 20 4.º 4000 Porto; Sol. Carlos Teixeira Brás, id. 1

2 II- Matéria Assente: (a) O exequente é dono e legitimo portador de uma livrança, , vencida em , no montante de ,44, subscrita por Sesiltex- Malhas SA e avalizada pela recorrente. (b) Tal livrança foi entregue a BPI SA em para caucionar o contrato de locação financeira, Ref , celebrado entre a subscritora e o banco. (c) Sesiltex- Malhas SA enviou ao exequente em o cheque de Cototece, Industria têxtil Lda., no montante de 9 843,59, recebido pelo BPI SA. (d) À recorrente não foi entregue nenhuma cópia do contrato de Leasing. (e) A embargante não participou também na elaboração das cláusulas desse mesmo contrato e também não foi esclarecida do teor delas pelo Banco. III- Cls/alegações: (1) Deve necessariamente ser declarado na parte decisória da sentença recorrida que a quantia exequenda se encontra parcialmente paga e reduzida agora a ,84. (2) E não tendo ao menos uma das avalistas a qualidade de administradora da sociedade na data da emissão, nem na data do vencimento, a livrança é nula por vício de forma, art.s 409/4 SCS e 220 CC 3 ; (3) No entanto, a sentença recorrida não se pronunciou nem sobre esta questão de facto, nem sobre o tema jurídico proposto e a que serve de base; (4) O titulo cambiário dado á execução, por outro lado, não entrou no tráfico: estamos no domínio das relações imediatas, onde a livrança é apenas a expressão da relação fundamental, dependendo inteiramente dela. (5) No domínio das relações imediatas, as obrigações cartulares tem o mesmo regime das obrigações de direito comum, podendo cada uma das partes invocar as circunstâncias genéticas da emissão do título cambiário 4 : é legítimo á embargante invocar a nulidade ou a invalidade da relação subjacente no que a si diz directamente respeito. 3 Citou Ac STJ, : se o aval foi dado á sociedade, não sendo esta subscritora do título, não podem os avalistas responder como tal, pois a sua obrigação de garantia, acessória e solidárias, só existiria em face da obrigação da sociedade, BMJ, 375/385; 4 Ac RL, , A.J.III-30, p.35 2

3 (6) Ora, o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva que cabe ao contraente que submeta à contraparte cláusulas contratuais gerais, competia aqui a BPI SA 5 ; (7) E ficou provado que o contrato de Leasing em causa não foi objecto de negociações prévias, nem as respectivas clausulas previamente comunicadas e explicadas á recorrente. (8) Assim, a sentença recorrida incorre em errada apreciação, neste ponto, também da questão de facto e da questão de direito: é procedente a oposição á execução. (9) Em suma: baseando e pretendendo fundamentar o preenchimento da livrança executada num contrato de adesão e em clausulas gerais que afinal, como se provou, estão irremediavelmente feridas de nulidade, é manifesto que a livrança em causa carece de força executiva; (10) Deve ser revogada a sentença recorrida para ser arquivada a execução. IV- Contra-alegações: (a) A livrança em causa foi emitida e entregue em branco ao Ap.o, na data de , mas foi apenas preenchida em (b) Aquando do preenchimento, A Ap.e foi interpelada ao pagamento por carta registada com AR, dessa mesma data, que a recebeu. (c) A entrega da livrança no Banco, em , foi aliás acompanhada de uma carta que continha o pacto de preenchimento da mesma, subscrita pela Ap.e, não só enquanto administradora de Sesiltex- Malhas SA, como na qualidade de simples avalista do título cambiário; (d) Entretanto, exerceu ela as funções de administradora da sociedade entre e ; (e) Por conseguinte, á data de , momento em que surge a obrigação cambiária, a Ap.e exercia funções de administradora da subscritora 6. (f) Sesiltex- Malhas SA nunca invocou, por outro lado, o desconhecimento das cláusulas gerais constante do contrato de locação financeira celebrado com a Ap.a, nem nunca tal desconhecimento foi arguido pela Ap.e; 5 Art.5 DL 446/85, Citou, Ac STJ , PN 04B1522, II.A obrigação cambiária surge no preciso momento da emissão e entrega do titulo ao credor do respectivo subscritor, entrando de imediato em circulação; V. O que releva, para efeitos de vinculação da sociedade/aceitante é a assinatura do respectivo gerente ao tempo da emissão da letra, tornando-se irrelevantes qualquer alterações na titularidade da gerência subsequentemente ocorridas; 3

4 (g) De qualquer forma, a obrigação desta, aqui, resulta do aval que prestou com a sociedade subscritora da livrança-caução 7 e nos termos dos art.32 2 e 77 LULL: a obrigação do avalista mantém-se mesmo no caso de a obrigação do avalizado ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma. (h) Assim, mesmo que se entendesse que a recorrente poderia opor as mesmas excepções permitidas á subscritora da livrança, por se estar no domínio das relações imediatas, o certo é que é a Ap.e que vêm invocar agora o desconhecimento das cláusulas de um contrato em que não foi contraente e que, como avalista da livrança em questão, não tinha de conhecer. (i) Portanto, a obrigação da recorrente na qualidade de avalista mantém, autonomia plena relativamente ao contrato que lhe subjaz e o título cambiário mantém, por isso mesmo, as suas características próprias da abstracção e literalidade. (j) A função e o fim específico do aval é precisamente o de garantir o cumprimento pontual do direito de crédito cambiário, garantia prestada á obrigação cartular do avalizado, garantia pessoal do avalista: por ela responde este patrimonialmente. (k) Assim, a declaração de vontade aposta no título pela Ap.e como avalista da sociedade avalizada, de se obrigar ao pagamento do montante da livrança, subsiste de todo: a sentença deve ser inteiramente mantida. V- Recurso, julgado nos termos do art. 705 CPC: (1) Deve ser acrescentada á matéria assente, porque decorre de documento que não foi impugnado, o seguinte: a recorrente assinou no lugar do aval da livrança [em causa] com conhecimento expresso de que se destinava a garantir o cumprimento integral das obrigações decorrentes do contrato de locação financeira, Ref , celebrado entre Sesiltex- Malhas SA e BPI Leasing, Sociedade Financeira SA, compreendendo o saldo que fosse devido, indemnizações, juros remuneratórios e de mora. 7 Citou Ac STJ , PN 03B1966, o aval representa, deste modo, um acto cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma de honrar o título; sem embargo de deverem ser qualificadas como relações imediatas as relações entre o avalista do subscritor e o beneficiário, mesmo nesse domínio das relações imediatas, a obrigação cambiária continua a ser literal e abstracta 4

5 (2) Do mesmo modo que autorizou o banco irrevogavelmente, a proceder ao preenchimento dos espaços que propositadamente ficaram em branco no referido titulo, designadamente no que respeita ao montante e á data de vencimento, e a apresentá-la a pagamento, quando considerasse oportuno (3) Por conseguinte, o desconhecimento das cláusulas gerais do leasing, não é tema que seja pertinente à defesa, porquanto a garantia do cumprimento do contrato, organizada em torno da livrança em branco, nada tem a ver com a predefinição do clausulado, mas apenas com o montante do financiamento concedido pelo banco à sociedade de que ela era a administradora, o qual, segundo a natureza das coisas, não faz parte do formulário, apresentando-se-nos sempre como clausula discutida em espécie. (4) Tem, neste sentido, de dar-se um entendimento restritivo aos pontos II (d) e (e), visto que nem sequer ela recorrente alega a nulidade do aval por desconhecimento do montante do limite máximo garantido. (5) Não são, pois, procedentes todos os motivos da discordância, excepto no que diz respeito ao pagamento parcial do montante da livrança: com efeito, o recebimento do cheque de terceiro, que não foi recusado, vale como abatimento do saldo pelo qual foi feito o preenchimento do título. (6) Assim, visto o disposto nos art.s 33/2, 77 LULL e 763 CC, foi alterada apenas a sentença sob crítica, no sentido de ficar expressamente a constar dela uma redução no capital pedido de ,84. VI - Reclamação: artºs 667/1 e 716/1.2 CPC, BPI, SA: (a) Da matéria dada como assente, consta que Sesiltex, Malhas SA, enviou ao exequente em um cheque emitido por Cototece, Indústria têxtil, Lda, no montante de 9 843, 59, quantia esta que foi recebida por BPI; (b) Na esteira do alegado pela recorrente, a quantia exequenda deverá ser reduzida ao valor de , 84, à data do referido pagamento [ , , 59], acrescida, naturalmente, dos juros de mora vincendos e respectivo imposto de selo até efectivo e integral pagamento; (c) No entanto, a parte decisória do despacho antecedente altera a sentença do tribunal de 1ª instância no sentido de ficar expressamente a constar dela uma 5

6 redução do capital pedido de , 84: a redução em questão terá de corresponder ao montante efectivamente pago ao exequente, ou seja, 9 843, 59, à data de , e não , 84, do manifesto lapso; (d) Trata-se de erro material que pode ser corrigido, até por simples despacho. VII Resposta: (a) O despacho não padece do assinalado erro material; (b) Com efeito, na parte decisória, levando em conta a entrega de 9 843, 59, realizada e recebida pelo banco recorrido, ficou fixado que o capital pedido estava reduzido à quantia de , 24 [ , , 59 = , 84]; VIII Reclamação: artº 700/3 CPC, de Maria Oliveira, sem apresentação de motivos e, naturalmente sem resposta. IX Sequência: (a) A formulação do ponto (6) da decisão singular dá, na verdade, azo e justificação ao pedido rectificativo, não obstante a remota possibilidade de leitura proposta pela recorrente; (b) De qualquer modo, a nova redacção terá de se inspirar na leitura que esta propôs na resposta, porque corresponde ao sentido da escrita inicial pretendida; (c) Assim, onde se lia vai alterada apenas a sentença sob crítica, no sentido de ficar expressamente a constar dela uma redução no capital pedido de ,84, passará a ler-se vai alterada apenas a sentença sob crítica, no sentido de ficar expressamente a constar dela uma redução do capital pedido para ,84; (d) Quanto à reclamação da recorrente, não vendo motivos para alterar o despacho reclamado, tomam-no, aqui, como acórdão, porque, tal como nele se diz, não se trata de um problema de desconhecimento das cláusulas gerais de 6

7 um contrato de adesão, mas do compromisso para garantia da dívida, essa, sim, assumida no leasing, compromisso aquele formal e substancialmente válido e que correspondeu a um clausulado discutido na sua própria intenção e singularidade. X Revista/ Conclusões: (a) A decisão quanto à matéria de facto não podia ser objecto ex oficio de apreciação autónoma e de pronúncia por parte do tribunal recorrido, na medida em que a decisão de 1ª instância não foi atacada nesta parte, nem pela recorrente nem pelo recorrido e, por isso, transitou em julgado; (b) Ou seja, quer porque tenha transitado em julgado a decisão relativa à matéria de facto, quer porque não foi incluída no objecto do recurso, parece que o tribunal de 2ª instância não podia passar a pronunciar-se, nomeadamente, nos termos em que o fez sobre a matéria assente; (c) Muito menos podia o tribunal de 2ª instância acrescentar-lhe os factos enunciados em V (1) (2) do acórdão recorrido; (d) Daí que padeça este, nesta parte, de um vício de excesso de pronúncia, pois conhece de questões das quais não podia tomar conhecimento; (e) E vício que acarreta a nulidade da decisão, que aqui se invoca, nos termos do artº 668/1d ex vi artº 716 CPC; XI Revista/ Contra-alegações: (a) A recorrente limita-se a afirmar que existiu excesso de pronúncia por parte do tribunal da relação, porque no seu entender acrescentou indevidamente à matéria assente os factos de V (1) (2) do acórdão; (b) Contudo, o tribunal conheceu da matéria de facto que podia e devia enfrentar, fundamentou a decisão do aditamento em documentos juntos nos autos e não, como alega a recorrente, na singeleza da decisão de 1ª instância; (c) E, na verdade, os factos aditados são transcrição do documento nº 2 da contestação dos embargos, que não foi impugnada pela recorrente: trata-se do pacto de preenchimento subscrito por esta, não só enquanto administradora de 7

8 Sesiltext Malhas, SA, como também a qualidade de avalista do título cambiário; (d) Assim, não existe qualquer vício de excesso de pronúncia: a alteração em causa pelo Tribunal da Relação enquadra-se na faculdade concedida pelo artº 712/1 a 1ª parte CPC; (e) Improcede, pois, a arguição de nulidade apresentada nesta domínio por Maria José Brito Ferrari de Almeida. XII Despacho: (a) Segundo o disposto no artº 712/1b, se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa sobre a matéria de facto, pode ser alterada pela Relação; (b) Por conseguinte, o procedimento de aditar factos constantes de documentos não impugnados está de acordo com o preceito legal citado; (c) Por outro lado, a estrutura das conclusões das contra-alegações insere-se, sem esforço, no âmbito e alcance do artº 684 A/2 CPC; (d) Por conseguinte, parece não haver a nulidade arguida: suba esta Revista ao Supremo Tribunal de Justiça. XIII Custas: sem custas, por se não tratar de decisão. 8

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