P.º n.º R.P. 160/2010 SJC-CT Crédito garantido por hipoteca. Transmissão por morte. DELIBERAÇÃO

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1 P.º n.º R.P. 160/2010 SJC-CT Crédito garantido por hipoteca. Transmissão por morte. DELIBERAÇÃO 1. A situação registral do prédio descrito sob o nº... da freguesia de, concelho de, é a seguinte: a) Ap. de.../ / : Autorização de loteamento ( reprodução de inscrição respeitante ao prédio mãe, o prédio objecto do loteamento); b) Ap....de / / : inscrição de aquisição a favor de..., Lda ; c) Ap.... de / / : inscrição de hipoteca voluntária a favor de, viúvo; d) Ap.... de / / : inscrição de acção 1, provisória por natureza nos termos da alínea a) do nº 1, em que é autor... e réus..., Lda,... e mulher,..., cujo pedido é a Declaração de nulidade de todos os negócios efectuados posteriormente a de... de... e cancelamento das respectivas inscrições ; e) Ap.... de / / : inscrição de aquisição, provisória por natureza nos termos da alínea b) do nº 2, a favor de... e mulher,..., por permuta ; f) Ap. de / / : inscrição de acção, provisória por natureza nos termos da alínea a) do nº 1, em que é autor... e réus..., Lda,... e mulher,, e mulher,, cujo pedido é a obtenção de sentença que produza o efeito de declaração negocial (de 1/3).; g) Ap. de / / : inscrição de aquisição, provisória por natureza nos termos da alínea b) do nº 2, a favor de, S.A., por compra; h) Ap. de.../ / : inscrição de acção, provisória por natureza nos termos da alínea a) do nº 1, em que é autor... e réus... e mulher,, e, S.A. cujo pedido é a Declaração de que o A. Adquiriu a propriedade do prédio por acessão industrial imobiliária, ordenando o cancelamento a favor dos Réus ; 1 Trata-se de inscrição de ampliação, quanto ao objecto, de inscrição que já havia sido anteriormente lavrada ( Ap.... de / / ) sobre os prédios,,,,, e, todos da mesma freguesia de Esta inscrição foi renovada por duas vezes, a última das quais pela Ap. de de... de - 1 -

2 i) Ap. de / / : inscrição de acção, provisória por natureza nos termos da alínea a) do nº 1, em que é autor... e réus... e mulher,...,..., Lda e...&..., Lda, cujo pedido é o Reconhecimento do direito de propriedade, por acessão industrial imobiliária, ordenando o cancelamento do registo a favor dos réus. 2. No dia... de... de... a advogada... apresentou na Conservatória de Registo Predial de... pedido de averbamento especial nos termos do artigo 101º b) do Código do Registo Predial relativo ao crédito garantido por hipoteca constituída sobre o prédio (...) a favor dos sucessores... e de... e marido, na proporção de metade para cada um, o qual foi anotado no Diário sob o nº... O título apresentado foi uma escritura de partilha por óbito do titular da inscrição hipotecária, o indicado, na qual foi adjudicada aos herdeiros e na proporção constantes do pedido de registo, a verba VII, identificada como sendo um Crédito no valor de sessenta milhões de escudos, que de acordo com a taxa legal de conversão em vigor corresponde a duzentos e noventa e nove mil duzentos e setenta e oito euros e setenta e quatro cêntimos, garantido por Hipoteca sobre o prédio (...) registada pela (...) a favor do autor da herança A Senhora Conservadora lavrou o seguinte despacho: Relativamente ao 5º acto o mesmo foi lavrado provisório por natureza nos termos da alínea b) do nº 2 do art. 92º do C.R.P., porquanto a inscrição se encontra dependente do resultado da acção inscrita pela Ap. de / /. 4. Da qualificação desfavorável interpuseram os sujeitos activos e respectivos cônjuges o presente recurso hierárquico, o qual foi anotado no Diário sob a Ap.... de / /, cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos, alegando em síntese a) que com a previsão do art. 101º/1/b) do C.R.P. o legislador pretende manter a prioridade do registo predial e evitar que posteriores vicissitudes registrais pudessem vir prejudicar o grau de prioridade do registo predial, pelo que o registo pedido não pode deixar de ter a mesma natureza definitiva da inscrição hipotecária, b) que a provisoriedade por natureza tem por fundamento um registo de acção efectuado 11(onze) anos depois do registo de hipoteca e c) que o pedido constante do registo da acção visa negócios efectuados e Um averbamento de sucessão legitimária nunca pode ser considerado um negócio, nem jurídica, nem economicamente

3 5. A senhora Conservadora sustentou a decisão de qualificar o registo provisoriamente por natureza, referindo que o facto de o mesmo ser efectuado por averbamento( art. 101º/1/b) do C.R.P.) não constitui obstáculo a tal qualificação, dado o disposto no nº 3 da mesma disposição legal, e que apesar da natureza definitiva da inscrição hipotecária, a mesma foi posta em causa pelo registo da acção, pelo que a sub-inscrição agora lavrada, padece, consequentemente, do mesmo»vício«depende do resultado final da acção. 6. O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso tempestivo e não existem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito. A posição deste Conselho vai expressa na seguinte Deliberação 1. A transmissão por morte de crédito garantido por hipoteca é facto sujeito a registo, efectuado por averbamento à correspondente inscrição, o qual, se for incompatível com qualquer registo provisório, deve ser qualificado como provisório por natureza ( art.s 2º/1/i), 101º/1/b)/3 e 92º/2/b) do C.R.P.) 2. 2 Esta afirmação é incontroversa quanto a qualquer um dos três indicados aspectos do correspondente regime: a sujeição a registo, a forma do registo e a provisoriedade por natureza. Igualmente pacífica é a inclusão dos créditos nas relações jurídicas patrimoniais a que são chamados os sucessores de credor falecido(cfr. art.s 202º/1 e art. 2024º do C.C.). Já quanto à razão pela qual a lei determina que o registo seja efectuado por averbamento à inscrição hipotecária, é óbvia a divergência entre recorrentes e recorrida e não podemos deixar de discordar daqueles quando defendem que a previsão legal dessa situação de sub-inscrição visa manter a prioridade do registo predial e evitar que posteriores vicissitudes registrais pudessem vir prejudicar o grau de prioridade e quando pretendem atribuir relevância ao facto de a acção ter sido registada 11(onze) anos depois do registo de hipoteca. Por um lado, a opção legal de registar os factos previstos no art.101º/1 por averbamento e não por inscrição tem apenas a ver com a natureza do respectivo objecto e, por outro, esse averbamento é, - 3 -

4 2. O Código do Registo Predial - na dita alínea b) do nº 2 do art. 92º ou em qualquer outra disposição - não nos dá uma definição do conceito de incompatibilidade, competindo assim ao intérprete, tendo presentes os elementos racionais e sistemáticos 3, indagar caso a caso, da (in)admissibilidade de coexistência ou conciliação de dois registos, por forma a não dar por concretizada a hipótese legal em casos em que exista indiferença 4, em vez de incompatibilidade. 3. Caso o confronto se coloque com registo de acção provisório por natureza (art. 92º/1/a), do C.R.P. ), com o qual a lei admite antecipar a oponibilidade a terceiros da respectiva decisão final, só será possível formular um juízo de (in)compatibilidade se, com precisão, for possível retirar dos pedidos incluídos no respectivo registo, quais os efeitos reais que decorrerão da respectiva procedência 5 pois, caso contrário, impor-seá em princípio a necessidade de prévia rectificação do registo de acção. do ponto de vista da prioridade, completamente autónomo e não interfere com a prioridade da própria inscrição. Para uma caracterização deste tipo de averbamentos, cfr. J.A. Mouteira Guerreiro, in Noções de Registo Predial, pág. 230 a Sobre a estrutura da norma jurídica e dentro desta, sobre a previsão como facti-species ( no âmbito dos chamados conceitos normativos ) Cfr. João Baptista Machado, in Introdução Ao Direito E Ao Discurso Legitimador, págs. 79 a 81, donde respigamos as seguinte passagens: Ao falar dos factos a que alude ou faz referência a facti-species importa estar de sobreaviso contra a enorme ambiguidade da palavra facto. Desde logo, importa lembrar que entre esses factos a que se refere a facti-species podem figurar dados normativos, isto é, qualidades, situações ou posições jurídicas que, por seu turno, são já resultado da aplicação de outras normas jurídicas. Por ex, as noções de coisa alheia, de, de cidadão português, de sócio ( ). Importa aqui sobretudo salientar que a factispecies, quando se reporta a factos, os jurisdiciza. O que significa que, para identificar o facto ou situação de facto, ao averiguar se se concretiza ou não a hipótese legal (ou resolver a chamada questão de facto quando se trata de fazer aplicação do Direito) temos de ter presente que estamos a aplicar um conceito jurídico, um conceito integrado no sistema jurídico e não um conceito naturalístico ou um conceito fornecido por qualquer outro sistema conceitual (científico, económico, sociológico, técnico) de intelecção e descrição da realidade. 4 Registo indiferente será aquele que, nesta perspectiva, não dependa directa ou indirectamente, de forma negativa, do registo anterior. Sobre este conceito, embora no âmbito da provisoriedade da alínea d), Cfr. Pº R.P. 58/2008 SJC-CT, pág. 4, disponível intranet

5 4. Consubstanciando a transmissão do crédito uma substituição do respectivo sujeito activo, mantendo o crédito a sua individualidade 6, 5 A falta de definição, com precisão, desses efeitos reais no título, deve aliás constituir motivo de recusa, ao abrigo do art. 69º, nº 2 do C.R.P.), como por diversas ocasiões este Conselho tem defendido e de que é exemplo o Pº R.P. 82/2001 DSJ-CT, in BRN nº 3/2002(II caderno), pág, 17. Não sendo recusado, o registo ficará viciado de nulidade nos termos do art. 16º/c) do C.R.P.. Não está em tabela, in casu, a qualificação da inscrição da acção em vigor, mas parece-nos que o seu conteúdo vago ( declaração de nulidade de todos os negócios efectuados posteriormente a... de... de e cancelamento das respectivas inscrições ) admite a dúvida quanto a saber da (in)compatibilidade de um qualquer registo posterior, o que torna imperiosa a instauração de processo de rectificação, com vista à remoção daquela duvida. Veja-se que, concretamente quanto à inscrição hipotecária, quem qualificou o registo de acção entendeu que não estava em causa o efeito real de extinção da hipoteca pois, caso contrário, a falta de intervenção do credor hipotecário na acção teria constituído motivo de qualificação provisória por dúvidas, por força do princípio do trato sucessivo. Já quem qualificou o registo que está em tabela nos presentes autos entendeu que esse efeito real está em causa na acção e daí, se bem ajuizamos, o ter considerado o registo incompatível, por pressupor a existência da dita hipoteca. Da rectificação poderia vir a resultar uma precisão dos efeitos reais visados pela acção, porque o título contivesse elementos necessários para o efeito, mas que o autor do registo por lapso não tivesse mencionado. Na hipótese de o registo estar efectuado de acordo com o título do qual, assim, nada mais pudesse retirar-se como conteúdo do pedido - então parece que poderia ser equacionada a hipótese da sua nulidade por incerteza acerca do objecto (art. 16º /c) do C.R.P.) a qual escaparia ao processo de rectificação ( art. 121º do C.R.P.). 6 O vocábulo transmissão ( de trans + mittere ), aplicado aos direitos de crédito, como aparece na epígrafe do capítulo que principia no artigo 577º, emoldura uma imagem: a de que os direitos de crédito, não obstante se tratar de puras criações do espírito, se deslocam ( trans + mittuntur) como coisas materiais que fossem de uma pessoa (transmitente) para outra (adquirente). E essa imagem, longe de constituir um mero recurso anódino da linguagem jurídica, reveste um sentido bem definido: o de que o direito de crédito, nascido na titularidade do adquirente, é o mesmo direito que pertencia ao transmitente, e não outro, moldado apenas à semelhança do primeiro. ( ) A nota da permanência da obrigação, a despeito da alteração registada nos seus sujeitos, que o vocábulo transmissão acentua por contraste com a chamada novação, é percutida ainda em termos mais impressivos pela palavra (sucessão) tradicionalmente usada para designar a transmissão mortis causa dos direitos e obrigações. Dir-se-á, com efeito, na sequência lógica das imagens mobilizadas pelos autores, que no trajecto próprio da transmissão, ao transitar do antigo para o novo titular, a obrigação ainda pode modificar a sua fisionomia, embora em traços não essenciais (cfr. a propósito, a parte final do nº 1 do - 5 -

6 ainda que se mostre legítima a dúvida sobre se da procedência da acção poderá vir a decorrer ou não o cancelamento da inscrição de hipoteca voluntária que garante o crédito a que respeite o pedido de registo de transmissão 7, a resposta a essa dúvida deve dar-se por indiferente para efeito de formulação do juízo de qualificação desse registo pois a compatibilidade existe mesmo no caso de a resposta ser afirmativa. É que, se é certo que o averbamento não pode subsistir sem suporte inscritivo - e vice versa (que não pode cancelar-se a inscrição mantendo o averbamento em vigor ) - não é menos certo que, procedendo a acção, o registo da substituição ocorrida não impede a execução da decisão de procedência. A inscrição é cancelada com o sujeito activo que entretanto a integrar, não existindo assim incompatibilidade que determine a qualificação da própria transmissão como provisória por natureza, nos termos do art. 92º/2/b) do C.R.P.. Em face do exposto, propõe este Conselho a procedência do recurso. Deliberação aprovada em sessão do Conselho Técnico de 28 de Abril de Luís Manuel Nunes Martins, relator. Maria Madalena Rodrigues Teixeira, com declaração de voto em anexo. Esta deliberação foi homologada pelo Exmo. Senhor Presidente em art. 582º). Em contrapartida, na sucessão mortis causa, sendo o novo titular do crédito ou da dívida quem vai ocupar o posto do antigo, numa relação que nem sequer muda de lugar, não há qualquer oportunidade de alteração da essência ou dos atributos da obrigação. ( citámos João de Matos Antunes Varela, in Das Obrigações Em Geral, Vol. II, 7ª Ed., pág.s 289/290). Carlos Alberto da Mota Pinto, in Cessão da Posição Contratual, dedica um Capítulo ( II, de pág. 125 a pág. 190) ao tratamento do quadro sucessório como quadro explicativo das substituições de pessoas no crédito, no débito e na relação contratual. 7 Como acontece in casu, conforme ficou dito na nota

7 Pº R.P. 160/2010 SJC-CT Declaração de voto Voto vencida com a seguinte fundamentação: 1. Em face do disposto no artigo 68.º do CRP, a viabilidade do pedido de registo deve ser apreciada em face das disposições legais aplicáveis, dos documentos apresentados e dos registos anteriores. 2. Assim, compulsada, para este efeito, a ficha do prédio, temos, com interesse para o registo em tabela, que se encontra registada uma acção visando obter a declaração de nulidade de todos os negócios jurídicos efectuados posteriormente a de de, e temos também que a hipoteca voluntária cuja titularidade se pretende ver actualizada com o registo pedido foi inscrita pela ap., de / / 3. Ora, diante dos termos latos em que o pedido se acha formulado na acção e tendo em conta que qualquer inexactidão, omissão ou falta de trato sucessivo que no registo desta acção se detecte não poderá assumir relevância enquanto não for desencadeado o competente processo de rectificação ou a declaração de nulidade a que se refere o artigo 16.º/e) do CRP, mostra-se, para mim, pertinente a relação de incompatibilidade suscitada pela recorrida. 4. A meu ver, a incompatibilidade radica precisamente no facto de o pedido de registo respeitar a garantia que se declara adquirida por sucessão (por via da sucessão no crédito garantido) e integrada no acervo hereditário partilhado por óbito do titular inscrito (credor), quando o registo que antecede (o registo da acção) visará dizer precisamente o contrário, ou seja, que a garantia não existe, porque nulo é o negócio jurídico respectivo, e, portanto, que aquela vicissitude (aquisição por sucessão) não se verificou. 5. Ainda que se queira insistir na perspectiva de que, na aquisição por sucessão, o direito é estático e dinâmicos são os sujeitos, porque o novo sujeito (herdeiro) se desloca e subingressa no direito do antigo sujeito (de cuius) mesmo quando já houve partilha, o que no caso dos autos sobressai não é, a meu ver, a - 7 -

8 compreensão do fenómeno sucessório; é antes o problema da existência do direito a favor do sujeito antigo, que pode estar posta em crise com a acção Como se sabe, o registo de aquisição do crédito garantido por hipoteca só está sujeito a registo na medida em que envolve também a aquisição da garantia (hipoteca), sendo que, para este registo, tendo por base a sucessão hereditária, importa a declaração, ínsita no pedido ou nos documentos juntos, ou a presunção obtida a partir da inscrição em vigor a favor do autor da sucessão, de que a garantia faz parte dos direitos que compõem a herança; 7. Porém, se do registo anterior (acção) se retira a possibilidade de infirmação dessa declaração ou dessa presunção, mal se compreende com aceitá-la, sem reservas, a pretexto de que o que a acção tem em vista é a extinção garantia e este efeito verifica-se com a conversão em definitivo do registo desta acção, seja quem for o sujeito activo da garantia. 8. A meu ver, a incompatibilidade entre o registo pedido e o registo de acção em vigor não assenta no comprometimento que a feitura do registo pode representar para a execução tabular da procedência da acção, porquanto entendo que o averbamento de aquisição do crédito não constituirá obstáculo ao cancelamento do registo de hipoteca; antes está na contradição que resulta do conteúdo de um e de outro registo quanto à existência da garantia, atento o disposto no artigo 289.º do CC. Maria Madalena Rodrigues Teixeira 8 Sempre se pode dizer que o herdeiro subingressa na titularidade do direito tal como este se apresenta (podendo até ser um nada, em face da declaração de nulidade que sobrevier). Acontece que ao registo cabe a ambição de albergar direitos existentes, válidos e eficazes, daí o princípio da legalidade