Pº C.P.51/2005 DSJ-CT-

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1 Pº C.P.51/2005 DSJ-CT- Registo de propriedade horizontal antes de concluída a construção do prédio Existência da coisa objecto da propriedade horizontal - Conjunto imobiliário a executar por fases - Conclusão parcial Registo parcialmente definitivo Simultânea definitividade e provisoriedade por natureza do registo Caducidade parcial Autonomização do terreno correspondente às fases não executadas Loteamento urbano. A ) Consulta PARECER 1 A situação registral que está na base da presente consulta é a seguinte: a) Descrição (01504/191001, da freguesia de ): Foi aberta na dependência do averbamento da sua desanexação do prédio descrito sob o nº 01500/270901, como terreno para construção urbana, tendo sido posteriormente actualizada( conclusão dos edifícios Sul e Norte, mantendo-se o Nascente em construção); b) Inscrições G-1, G-2 e G-3: São transcrições das inscrições, com os mesmos números, existentes sobre o prédio mãe, as quais, por sua vez, já eram transcrição de outras, respeitantes a descrições anexadas. Da sua soma resulta o registo de aquisição a favor de, Lda ; c) Inscrição F-1( lavrada oficiosamente, na dependência da desanexação referida em a)): Ónus de não fraccionamento, pelo prazo de 10 anos, a contar de 19 de Outubro de 2001; d) Inscrição F-2 : Constituição de propriedade horizontal em conjunto imobiliário, por fases( 1ª fase: edifício Sul, com as fracções A a AE ; 2ª fase: edifício Norte, com as fracções AF a AW ; e 3ª fase: edifício Nascente, com as fracções AX a CF ). Foi inicialmente( Ap. 78/ ) lavrada provisoriamente por natureza( art.º 92º, nº 1, b) do C.R.P.) quanto às 2ª e 3ª fases, e veio a ser convertida em definitiva quanto à 2ª fase, em face da conclusão do edifício Norte, mantendo, assim, a referida provisoriedade, apenas quanto à 3ª fase, tendo sido renovada pelo Av.2(Ap.15/ ). 2 Tentando encontrar resposta para questões concretas que lhe foram colocadas pela titular inscrita (1), a qual, após conclusão da primeira e segunda fases, estará desinteressada em construir a terceira fase (pelo menos com o mesmo projecto de construção), a consulente colocou em confronto duas interpretações da lei, no sentido de tentar apurar a quem pertence a titularidade do direito de propriedade do solo correspondente à terceira fase, por entender que da resposta a tal questão dependerão as que houverem que ser dadas àquelas outras questões. A saber: (1) Enquadra-se assim a consulta no âmbito da assessoría jurídica que a consulente entende poder e dever prestar. As questões são as seguintes: 1º:Se não construir a terceira fase, ficarão os condóminos das primeira e segunda fases com algum direito ao restante terreno? 2º Se requerer à Câmara Municipal alteração do projecto de construção, será necessário o consentimento dos referidos condóminos? 3º Será possível efectuar um destaque, se não for possível a alteração do projecto? 4º Deverá deixar caducar o projecto e pedir um novo? I

2 a) O direito de propriedade do solo é compropriedade dos condóminos das duas fases concluídas( art.ºs 1420º, 1421º e 1438º-A do C.C.). Para a consulente, este entendimento apoiar-se-ia numa aplicação literal da lei civil, no sentido de que não deve haver distinção pelo facto de se tratar de execução por fases. Daquela compropriedade decorreria a necessidade da intervenção dos condóminos na alteração do título constitutivo da propriedade horizontal, na alteração do projecto de construção ou outro documento camarário, continuando o instituidor a ter o direito de edificar e transmitir as novas fracções autónomas; b) Os condóminos das duas primeiras fases não são comproprietários do solo da terceira, pelo facto de a execução por fases afastar a aplicação do dito art.º 1421º. O solo integrar-se-ia no direito de propriedade do instituidor do regime e passaria a ser compropriedade dos condóminos à medida da conclusão. Num 1º momento(conclusão da 1ª fase) teríamos o respectivo solo compropriedade dos condóminos dessa fase; num segundo momento(conclusão da 2ª fase), o solo da 1ª passaria a ser comum também aos condóminos da 2ª fase e o solo desta passaria a ser compropriedade dos condóminos de ambas; e, num terceiro momento( conclusão da 3ª fase), o solo das 1ª e 2ª passaria a ser comum também aos condóminos da 3ª e o solo desta passaria a ser compropriedade dos condóminos de todas as fases. O instituidor poderia desistir da terceira fase, sem qualquer consentimento dos condóminos, devendo fazer expurgar do prédio submetido ao instituto da propriedade horizontal a parte correspondente, mediante escritura de alteração, instruída com certidões camarárias que comprovem o não início da terceira fase e a verificação dos requisitos que permitam a sua desanexação, à luz da legislação do loteamento urbano. Na dependência do registo da alteração da propriedade horizontal teríamos: desanexação da parcela expurgada, actualização da descrição do prédio mãe e inutilização das descrições das fracções autónomas subordinadas correspondentes à terceira fase. A consulente adere a esta interpretação. B) Apreciação 1 - No sentido de tentar condensar a matéria da consulta, digamos que ela se traduz em saber, no caso de constituição de propriedade horizontal em conjunto imobiliário, na base de autorização de execução faseada (2), qual o alcance da atribuição de autonomia ao resultado dessa execução faseada. Dá-se como adquirido que a prática registral da consulente assenta na existência duma autonomização e na consideração de que ela é necessária e suficiente ao registo definitivo por fases. Na sua essência, a questão tem a ver com aquela que, para a lei, é a característica fundamental deste direito real(art.ºs 1420º do C.C.), e que é a incindibilidade do conjunto formado pela propriedade exclusiva das fracções autónomas e pela compropriedade das partes comuns, conjugada com o facto de a mesma lei(art.º 1421º, nº 1, a)) considerar o solo imperativamente comum. (2) No Proc. C.P.41/98 DSJ-CT( nota 21), ainda não publicado, foi admitida a possibilidade de constituição de um único regime de propriedade horizontal sobre a totalidade de conjunto imobiliário executado por fases, bem como a conversão parcial de inscrição de tal facto(lavrada provisoriamente por natureza art.º 92º, nº 1, b) do C.R.P.). A qualificação levada a efeito pela consulente( cfr. situação registral referida no texto ponto 1, d)), teve por base o mesmo entendimento. II

3 Aquela característica é de facto fundamental e por causa dela diversas naturezas têm sido atribuídas pela doutrina a tal direito, entre as quais se encontram, como mais frequentes, a de forma especial de direito de propriedade ou propriedade especial, a de direito real complexo e a de direito real de gozo típico (3). Esta divergência doutrinal é já ilustrativa de que, mesmo sem fases, nos encontramos num terreno onde não são expectáveis soluções conceitualmente pacíficas. A dificuldade em perceber o alcance da autonomia está, neste caso de execução faseada, no facto de ela se mostrar como mero instrumento da necessária autonomização das fracções autónomas correspondentes e da natureza definitiva do registo dos factos a estas respeitantes. Às fases não corresponde qualquer suporte descritivo e não são, em si mesmas, objecto de relações jurídicas. Descrevem-se as fracções autónomas do regime único, com referência à unidade predial, deixando o efeito real do seu fraccionamento/autonomização de estar pendente da conditio iuris conclusão da construção. Estamos perante um único regime, dinâmico e aberto à verificação ou não da efectiva execução faseada 2- O estatuto real do condomínio, quer o prédio seja formado por um edifício quer por vários (4), resulta da conjugação dos concretos efeitos reais produzidos pelo título constitutivo, com o conteúdo que, de acordo com o mesmo título e com as disposições legais aplicáveis(imperativa ou supletivamente), couber a cada um e ao conjunto de todos os direitos direitos horizontais Cfr. art.ºs 1417º, 1418º, 1420º e 1421º do C.C.. No comum das situações( um único edifício já concluído), os efeitos reais( autonomização das diversas fracções autónomas, extinção do direito de propriedade anterior e constituição dos direitos de propriedade horizontal relativos (3) Ver, quanto a esta divergência doutrinal, Carvalho Fernandes, Da natureza jurídica do direito de propriedade horizontal, in Cadernos de Direito Privado, nº 15 Julho/Setembro 2006 (4)Havendo pluralidade, costuma a doutrina distinguir entre grupo de edifícios e conjunto imobiliário, nomeadamente para a abordagem da questão da (in)admissibilidade da sua sujeição ao regime da propriedade horizontal, concretamente quanto à interpretação dos art.ºs 1414º( antes e depois do D.L. 267/94, de 25 de Outubro) e 1438-A do C.C.(introduzido pelo diploma legal antes referido). Cfr. doutrina referida no processo que consta mencionado na nota (2). Após a entrada em vigor do dito art.º 1438º-A acentuou-se a controvérsia acerca daquela questão centrada na (im)possibilidade de pluralidade de regimes -, sendo (também) sinal da mesma o facto de no dito processo terem havido alguns votos discordantes. Diga-se, a título ilustrativo da dita controvérsia, que já depois da sua homologação, se pronunciaram - contrariando, de forma implícita ou explícita, o entendimento nele defendido no sentido da unidade de regime Mouteira Guerreiro, in O prédio o loteamento, a propriedade horizontal e problemas conexos Jornadas de Direito dos Registos Ano Universidade do Minho, Fernanda Paula Oliveira e Sandra Passinhas, in Revista CEDOUA nº 9, Ano V 1.02, págs 45 a 77 e Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, in Implicações Notariais e Registrais das Normas Urbanísticas, 2004, págs 58 a 65. III

4 àquelas fracções)e o estatuto real resultante dos mesmos não ficam dependentes da verificação de qualquer acontecimento futuro e incerto (5). Respeitando o título a edifício não concluído, a eficácia dos efeitos e do novo estatuto real fica totalmente suspensa da conclusão da construção, admitindo a lei que se antecipe a oponibilidade do facto a momento anterior à construção, ao prever expressamente o registo provisório por natureza(art.º 92º, nº 1, b) do C.R.P..).A suspensão deixa de existir num mesmo momento quanto a todos os efeitos. 3- A matéria objecto de consulta enquadra-se na hipótese anterior, mas num caso em que o título respeita a conjunto imobiliário a executar por fases, concretamente com um único regime (5), com base em projecto de construção aprovado para o conjunto, com vista a tal unidade de regime. É ajustado considerar-se, parece-nos, que à autorização de tal execução faseada está subjacente, como é óbvio, que uma ou mais fases podem não vir a ser concluídas, mas sobretudo, que até à conclusão ou após consumada a inconclusão, a(s) fase(s) concluída(s) possuem suficiente autonomia para que o regime de propriedade horizontal seja já eficaz, no primeiro caso, e perdure no segundo. Dito ao contrário: se só a conclusão total permitisse a produção dos efeitos relativos ao concreto estatuto real de condomínio, a autorização faseada sob tal regime não teria sido dada e o facto não teria sido titulado. É certo que, no comum da situações, não é sequer necessário parar para pensar em autonomização das fases, pois quase tudo acaba por acontecer como no caso de execução não faseada, vindo o registo de constituição de regime a ser efectuado, ou logo ab initio todo como definitivo, ou ab initio todo provisório por natureza(al. b) do nº 1), com posterior conversão total(num único momento) e com as relações jurídicas a terem por objecto as fracções autónomas da construção totalmente concluída. Ou seja, não chega a tirar-se partido da dita autonomização, não se dando uso a quaisquer efeitos produzidos pela conclusão faseada. Mas, fora do comum, haverá outras situações em que esteja presente interesse que, perante pedido de registo efectuado em sua conformidade, imponham ao Conservador a consideração de alguma autonomia de fases(s), por forma a colocar-se-lhe uma qualificação com ela coerente, parcialmente definitiva e parcialmente provisória por natureza? Em caso afirmativo, qual o alcance dessa autonomia, quer em relação ao que está concluído quer em relação ao que está inconcluso? À primeira pergunta a consulente respondeu afirmativamente(cfr. qualificação subjacente à situação registral) e na dúvida da resposta a dar à segunda é que está a justificação e o âmbito da presente consulta. (5) Excepção feita ao que, no caso de constituição por negócio unilateral, tiver que ser considerado dependente da existência da pluralidade de condóminos(cfr. a conditio iuris do artº 1414º do C.C.) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol.III, 2ª edição, págs. 406 e 407. Vamos dar como assente que no caso concreto da consulta esta condição se verificou e que, portanto, no que viermos a dizer, essa verificação estará sempre pressuposta. IV

5 O entendimento de que não há que esperar pela conclusão integral do conjunto imobiliário para poder efectuar-se o registo como definitivo, embora apenas parcialmente( inicialmente ou por via de conversão parcial), implica uma aplicação não literal da alínea b) do nº 1 do art.º 92º que só a ponderação do interesse na fluidez do comércio jurídico imobiliário permitirá alcançar. Foi assumindo deliberada e expressamente a preocupação pela protecção do interesse fluidez e partindo de uma interpretação actualista do vocábulo prédio da alínea b) do nº 1 do art.º 92º, para vocábulos edifício ou fase do conjunto,perante a introdução ao Código Civil do art.º 1438º-A - que no local referido na nota (2) este Conselho admitiu a possibilidade de um tal registo parcialmente definitivo. A matéria objecto da presente consulta não demanda uma reapreciação da questão, até porque a consulente não se questiona( e, assim, também não nos questiona) sobre a bondade do entendimento que fundou a sua qualificação, o qual originou o resultado publicitado. 4- Encontrada coerência em tal prática registral - com o sentido e alcance da autorização de execução faseada há que extrair, desde logo, as consequências que dela decorrem lógica e automaticamente, no mesmo plano da prática registral. A primeira é a de que, não sendo efectuada a conversão dentro do respectivo prazo de validade, se dá a caducidade parcial do registo, a impor que se proceda adequadamente( anotação de caducidade parcial e anotação de inutilização das descrições subordinadas sobre as quais não deva continuar em vigor qualquer inscrição Cfr. art.ºs 11º, nº 4, 92º, nº 3 e 87º, nº 2, a) do C.R.P. ), não sendo legítimo que o registador levante obstáculo à qualificação favorável dos pedidos de registo relativos às fracções autónomas da(s) fases(s) concluída(s), fundado na situação registral existente e que o mesmo permitiu. A segunda, é a de que o Registo terá que encontrar forma de acolher a dinâmica do regime, no caso em que ele se tenha consolidado e consumado na construção totalmente concluída, em conformidade com o estatuto real constante do titulo, o que, parece-nos, deverá ser feito por meio de inscrição de ampliação (cfr. art.º 100º, nº 2 do C.R.P.), com correspondente actualização da descrição. 5- Caracterizámos supra a autonomização das fases como simples instrumento e dissemos que tal caracterização se enquadra numa unidade de regime, aberto e dinâmico, que se vai ajustando às alterações de configuração que o objecto vai sofrendo, ou em resultado da execução faseada consumada ou enquanto a execução não acontece totalmente (porque não se quer concluir(ou não pode) ou porque se quer concluir de forma diferente do projectado). Também apontámos a necessidade de uma prática registral coerente até ao fim com o facto de se terem dado por existentes tal autonomia e tal regime. Mas a razão de ser da presente consulta não está na situação mais provável( e que poderá vir até a dar-se) de a inscrição de constituição de propriedade horizontal vir a ser totalmente convertida, nem está, no essencial, na outra, em que venha a caducar parcialmente a inscrição, por não se ter pedido oportunamente a sua renovação, mas em que a execução projectada vem a mostra-se concluída. No fundamental, a justificação da consulta está em situações, hipotéticas, em que a dinâmica do regime ou não chega a consumar-se de acordo com a execução total da construção ou se pretende que o seja de forma V

6 diferente, porque, por exemplo, não há interesse em concluir ou se pretende concluir mas em prédio autonomizado ou se pretende concluir após alteração do projecto inicial. Em todas estas situações, confrontamo-nos com uma modificação do estatuto real. Considerar que existe suficiente autonomia, de tal forma que ainda que mais nada venha a concluir-se, estão reunidas as condições para que o regime sobreviva tendo por objecto o que existe - e por esse facto se lavra logo como definitivo quanto a essa parte - significa antecipar a solução para a própria inconclusão, que passa pela modificação do estatuto e não pela resolução do regime na totalidade. E a dúvida( que é pertinente e tem que ser encarada sem ilusões de que possa vir a conseguir-se uma resposta conceitualmente rigorosa, harmoniosa e pacífica, pois estamos no âmbito de um estatuto real aberto, em que a utilização do instrumento da autonomização faseada surge como uma solução de recurso, visando o interesse celeridade( depressa e bem... )), está em saber do acordo de quem é que depende a titulação extra-judicial de tal modificação de estatuto(cfr. art.º 1419º do C.C.). 6- Ora, para saber quem pode modificar o regime, temos que tentar perceber quais os efeitos reais que a autonomia e regime - com as características que lhes apontámos- produziram no solo. Para aquela pergunta formulou a consulente duas respostas alternativas. A primeira, considerando que com a conclusão da 1ª fase todo o solo do prédio ficou compropriedade dos respectivos condóminos. Com a conclusão da 2ª fase aumentou o número de comproprietários, o qual voltaria a aumentar com a conclusão da 3ª( conclusão total). Até à conclusão da 3ª fase, o instituidor continua com o direito de construir e, se o exercer, passará, enquanto(na qualidade de) proprietário das novas fracções autónomas, a comproprietário de todo o solo. Não exercendo tal direito e havendo vontade de alterar o estatuto real maxime quanto à que tiver a ver com a inconclusão - é necessária a intervenção dos comproprietários, os condóminos das 1ª e 2ª fases. A segunda, defendida pela consulente - com o argumento de que, no âmbito do art.º 1438º-A, a execução faseada afasta a aplicação do disposto no art.º 1421º, ao contrário do que ditaria uma interpretação literal da lei seguida naquela primeira solução -, considerando que o solo da 3ª fase é propriedade do instituidor(registo de aquisição no prédio-mãe) e só passará a ser compropriedade com a conclusão. 7- Há, desde logo, que destacar e ter presentes três aspectos de natureza substantiva: a) Em primeiro lugar que, apesar de o regime se assumir, segundo defendemos, como aberto e dinâmico, estamos perante um único regime e que a resposta não pode contrariar tal unidade ; b) em segundo lugar que está completamente afastada pela disciplina legal do instituto da propriedade horizontal a possibilidade de, em qualquer caso, o seu regime comportar ou implicar uma divisão fundiária, o que significa que se manterá sempre uma unidade predial; c) e, em terceiro lugar, parece-nos não ser de aceitar uma interpretação do art.º 1421º, nº 1, a) do C. C. no sentido de que a imperatividade da compropriedade do solo para todos os condóminos é afastada pela autonomização resultante da execução faseada. VI

7 Em face do que até aqui foi dito, entendemos que a primeira das soluções apontadas pela consulente - de que a modificação do estatuto real depende do acordo dos condóminos das 1ª e 2ª fases e do instituidor do regime que, como refere a consulente, tem o direito de edificar e transmitir as novas fracções - é a mais coerente com o direito substantivo É o alcance da execução faseada a manifestar-se. Se o acontecimento futuro e incerto não se der, o regime poderá sobreviver com a parte já construída, único e sobre o todo, mediante modificação do estatuto real, aumentando o valor relativo, expresso em permilagens, a que corresponderá um aumento das fracções indivisas no solo comum. É óbvio, parece-nos, que o instituidor continua a ser titular do ius aedificandi, não já por causa (6) do seu direito de propriedade como aconteceu quando construiu a 1ª fase -, mas enquanto instituidor de um regime de propriedade horizontal de execução faseada, em relação ao qual apenas estão concluídas as duas primeiras fases. Pode dizer-se que ele assume a posição de comproprietário do solo apesar de a eficácia da existência das fracções autónomas da 3ª fase estar pendente da conclusão - conjuntamente com os condóminos das fases já concluídas, por ser titular do direito de construir que, exercido, lhe dará a posição de condómino daquelas correspondentes fracções. Impõe-se-nos, assim, que consideremos que a validade da modificação do estatuto real do condomínio, se efectuada extra-judicialmente (7), depende do acordo dos condóminos das fracções autónomas das 1ª e 2ª fases e do instituidor do regime, titular do ius aedificandi relativo à 3ª fase. 8- Por último, uma breve referência ao caso de se pretender que da modificação do estatuto real resulte não só titulada a certeza quanto à não verificação da conclusão(cfr. art.º 275º, nº 1 do C.C.) com alteração do número das fracções autónomas e seus valores relativos expressos em percentagens ou permilagens mas também a autonomização(destaque) da área correspondente à 3ª fase, se for possível. É claro que haverá neste caso que assegurar que a autonomização não é efectuada em violação da legislação relativa ao loteamento para construção urbana e que as declarações constantes da escritura de modificação do estatuto real do condomínio hão-de valer, não só como título da separação entre a compropriedade e a propriedade exclusiva das fracções autónomas mas também, se for o caso, como título para que o direito de propriedade se concretize na esfera jurídica do instituidor. Quanto ao último aspecto referido, importará não esquecer a caracterização que supra fizemos da autonomização resultante de autorização de execução faseada e do correspondente regime aberto e dinâmico, pois ela poderá, também aqui, vir a exigir/impor soluções conceitualmente menos rigorosas. (6) Utilizamos esta expressão em vez de por inerência, porque a utilização desta última poderia significar uma opção, na discussão doutrinária acerca do conteúdo urbanístico da propriedade do solo, pelo entendimento deste direito como componente do direito de propriedade privada Cfr., a propósito de tal discussão doutrinária, Fernando Alves Correia, in Manual de Direito do Urbanismo, Vol. I, 3ª Edição, pág.s 667 a 711. (7) Quanto à possibilidade de modificação judicial( conjugação do disposto nos art.ºs 1417º e 1419º do C.C.), veja-se o Proc. nº R.P. 82/2000 DSJ-CT, publicado no B.R.N. nº 2/2001( 2º caderno), notas de rodapé 10 e 11, onde é referida jurisprudência pertinente. VII

8 A posição deste Conselho vai expressa nas seguintes Conclusões I- Constituído o regime de propriedade horizontal antes de concluída a construção do prédio(cfr. art.º 92º, nº 1, b) do C.R.P., que prevê o registo provisório por natureza), a eficácia do pretendido estatuto real fica suspensa da conclusão da construção, que funciona como conditio iuris da existência da coisa objecto de tal regime(cfr. art.ºs 270º e 408º do C.C.). II Respeitando o título constitutivo a conjunto imobiliário a executar por fases( concretamente com um regime único, com base em projecto de construção aprovado para o conjunto, com vista a tal unidade ) está subjacente à autorização de tal execução faseada que uma ou mais fases podem não vir a ser concluídas e que, apesar disso, até à conclusão ou após consumada a inconclusão, a(s) fase(s) concluída(s) possuem suficiente autonomia para que o regime de propriedade horizontal seja logo eficaz,no primeiro caso, e possa perdurar,no segundo. III Mostra-se coerente com a atribuição daquele alcance à autorização da execução faseada - no caso de conclusão parcial - a qualificação do registo como definitivo quanto a essa parte e como provisório por natureza quanto à(s) restante(s), ficando subjacente, neste caso à qualificação, a possibilidade de caducidade parcial da inscrição. IV Extra- judicial ou judicialmente, consoante haja ou não acordo de todos os condóminos e do instituidor, poderá ser modificado o estatuto real do condomínio(cfr. art.ºs 1417º e 1419º do C.C.), adequando-o - quer quanto ao objecto quer quanto ao conteúdo à pretendida desconexão do terreno correspondente à(s) fases(s) não executadas, desde que então sejam observadas as normas imperativas sobre loteamento urbano. Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Director-Geral em VIII