Pº R.P.16/2005 DSJ-CT Usufruto Alienação conjunta, gratuita ou onerosa, por nu proprietário e usufrutuário Eficácia real Efeitos tabulares.

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1 Pº R.P.16/2005 DSJ-CT Usufruto Alienação conjunta, gratuita ou onerosa, por nu proprietário e usufrutuário Eficácia real Efeitos tabulares. PARECER Registo a qualificar: Aquisição da fracção autónoma U1 do prédio descrito sob o nº 639/ da freguesia de, requisitado pela Ap.01/ Relatório Pela inscrição G-1 encontra-se registada a aquisição a favor de Maria, solteira, maior, e pela inscrição F-1 encontra-se registado o usufruto a favor de Maria Manuela, casada com Alcino, na comunhão de adquiridos. Pela Ap. 01/ foi requisitado o registo de aquisição a favor João, menor, pela apresentação de escritura de compras e vendas de 17 de Novembro de 2004, lavrada de fls. 81 a 83 do Livro 637 D, do Cartório Notarial do.. Da dita escritura consta que as referidas Maria e Maria Manuela vendem a propriedade plena, nos seguintes termos: A Ana o usufruto temporário, com a duração de dezassete anos, e ao referido João o remanescente da propriedade plena. A recorrida efectuou o registo provisoriamente por dúvidas ao abrigo do disposto nos artigos 68º, 70º, 97º, 98º e 101º, nº 1, h) do Código do Registo Predial e artigos 1439º, 1443º, 1444º e 1476º, nº 1 do Código Civil -, pelo facto de a aquisição vir acompanhada de constituição de outro facto sujeito a registo, o qual - face à lei, aos registos anteriores e ao título apresentado - não poderá deixar de ser o trespasse do usufruto, mas parecer não ter sido essa a intenção das partes, que teriam pretendido a constituição de um novo usufruto, não dependente do do trespassante. No desenvolvimento do motivo da qualificação desfavorável do pedido de registo, a recorrida acrescentou: - que a forma como as vendas foram efectuadas leva à consideração de que houve um prévio ficcionar de consolidação. Não tendo a consolidação passado de ficção, o usufruto não se extinguiu e a referida Maria apenas podia transmitir a nua propriedade e a referida Maria Manuela o usufruto; - que o facto a registar seria, ou a transmissão do usufruto( por averbamento, nos termos do art.º 101º, nº1, h) do C.R.P.) ou a extinção do usufruto anterior( por cancelamento da inscrição) com constituição de novo usufruto(por inscrição), consoante o caso. Em suma, o raciocínio da recorrida é o seguinte: porque se encontram registados a aquisição da nua propriedade e do usufruto, porque os respectivos titulares inscritos outorgaram a escritura na qualidade de titulares dos respectivos direitos e porque o art.º 1444º do C.C. prevê a transmissão do usufruto existente, logo, alguns dos efeitos pretendidos de constituição de novo usufruto e extinção do preexistente só podiam ser conseguidos pela prévia extinção do usufruto preexistente, com posterior constituição do novo usufruto pelo pleno proprietário. I

2 Não tendo sido desta forma, o usufrutuário só podia trespassar o seu direito, que não tinha como efeito a sua extinção, porque não se dava a consolidação da propriedade plena. Foi interposto recurso hierárquico, cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos, alegando a recorrente, sumariamente, o seguinte: a) Que a vontade das partes foi constituir um novo usufruto, não dependente do que consta registado pela inscrição F-1 e que dessa vontade deram expressão escorreita, comprida e perfeita na citada escritura, mais concreta e directamente, que o usufruto atribuído à mãe somente se extingue pela sua morte ou pelo decurso do prazo estabelecido ; b) Que as partes não pretenderam o trespasse do usufruto registado pela inscrição F-1 porque por esse meio não conseguiriam o objectivo pretendido, de passar a existir um usufruto novo, liberto do termo incerto resolutivo do anterior(a morte da sua titular), tornando-se necessário, para o efeito, desprender o negócio aquisitivo do termo incerto resolutivo a que ficaria adstrito em caso de trespasse... e fazer emergir do negócio a extinção do usufruto preexistente, não se tornando necessário percorre um caminho complicado e de todo injustificado, como o de ficcionar uma consolidação do usufruto na propriedade plena ; c) Que o proprietário e o usufrutuário agiram de comum acordo e de mão comum no exercício do direito de propriedade plena. A recorrida sustentou o despacho proferido, defendendo: a) Que não lhe restam dúvidas quanto à intenção das partes de constituir um novo usufruto, mas que essa constituição resultava vedada, porque não se verificou a extinção do usufruto registado; b) Que vindo o facto submetido a registo ( aquisição) acompanhado da constituição de outro facto sujeito a registo( trespasse ou cancelamento e nova inscrição de usufruto?), as dúvidas quanto a este se comunicam aquele. O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso tempestivo, a recorrente está devidamente representada e não existem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito. Fundamentação O princípio da autonomia da vontade ou da liberdade contratual previsto no art.º 405º do Código Civil pode ser visto, por um lado, como liberdade de contratar e, por outro, como liberdade de fixar o conteúdo dos contratos e as cláusulas que aprouver. Ambas as liberdades têm que ser exercidas dentro dos limites da lei. No caso, não está em questão a apreciação da liberdade de contratar, mas já pode estar a liberdade de fixar o conteúdo do(s) contrato(s). Mas, para que se possa perceber se foram respeitados os limites da lei, há que interpretar primeiro o sentido das declarações das partes, em face do teor do título submetido a registo, de acordo com o disposto nos artigos 236º a 238º do Código Civil. II

3 O teor( conforme o texto da escritura) das declarações das referidas Maria e Maria Manuela( que são donas e legítimas possuidoras, a primeira em propriedade simples e a segunda em usufruto e Que, pela presente escritura, vendem a propriedade plena da identificada fracção do seguinte modo: - à segunda outorgante, Ana, o usufruto temporário da referida fracção, com a duração de dezassete anos...e ao seu representado, João, o remanescente da propriedade plena da identificada fracção ) e da recorrente( Que aceita as vendas nos termos que ficam exarados ) só permite, parece-nos, uma interpretação: as primeiras quiseram vender e a segunda quis comprar(na dupla qualidade em que interveio) a fracção autónoma em causa. Nem recorrente nem recorrida defendem outra interpretação e ambas coincidem no entendimento de que naquelas manifestações de vontades estava incluída a intenção de conseguir a extinção do usufruto preexistente e a constituição de novo usufruto. Diferente teria que ser a interpretação se a Maria tivesse declarado que vendia ao João a nua propriedade e a Maria Manuela que vendia à Ana o usufruto temporário com a duração de 17 anos, ou se das declarações se pudesse extrair essa vontade. A divergência entre recorrente e recorrida e aqui reside a questão em tabela traduz-se no seguinte: para a primeira, pretendeu-se fazer emergir do negócio a extinção do usufruto preexistente e a constituição de um novo usufruto, não sendo necessário, para atingir tal duplo efeito, ficcionar uma prévia consolidação, com vista à extinção do preexistente; para a segunda, essa era a vontade das partes mas, para conseguir tais efeitos, o caminho teria que ter sido outro, a extinção do usufruto preexistente e posterior constituição de novo usufruto pelo proprietário pleno. Pode assentar-se, parece-nos, que a vontade das partes foi fazer emergir das compras e vendas celebradas a extinção do usufruto preexistente e a constituição de novo usufruto, ficando por resolver a questão de saber se isso cabe nos limites da lei, como defende a recorrente, ou não, como defende a recorrida. Se as declarações pudessem ser interpretadas no sentido de que a vontade de comprar/vender foi, pelo lado da recorrente e da Maria Manuela, o usufruto preexistente por um período de 17 anos e, pelo lado do João e da Maria, a nua propriedade, registralmente teriamos uma averbamento de trespasse à inscrição F-1 e uma inscrição de aquisição. Neste caso, ao contrário do que entende a recorrida, não nos parece que o averbamento de trespasse pudesse ser efectuado oficiosamente, na dependência do pedido de registo da aquisição, pois não podia falar-se de facto constituído simultaneamente com a aquisição, para os efeitos do disposto no art.º 97º, nº 1 do C.R.P.. O art.º1440º do C.C. prevê que o usufruto pode ser constituído por negócio jurídico( aquisição derivada constitutiva) e o art.º 1444º do mesmo código prevê a sua aquisição derivada translativa, situação em que não decorre do correspondente negócio jurídico a constituição de novo usufruto, consistindo o efeito real na transmissão do direito já existente. De acordo com a noção do art.º 1439º do C.C., o usufruto tem por objecto uma coisa ou direito alheio ( ius in re aliena) e é, por natureza, temporário( sujeito a termo resolutivo ).No caso de usufruto vitalício, como é o caso, o termo resolutivo é incerto. A morte do usufrutuário é certa, mas não se sabe quando ocorrerá. Pode ocorrer no momento seguinte à constituição ou pode ocorrer daí a 100 anos. Não oferece dúvida que tanto o usufrutuário como o nú-proprietário só podem transmitir o que têm( nemo plus iuris in alium transfere potest quam ipse III

4 habet ).O nu-proprietário não pode constituir novo usufruto presente e o usufrutuário não pode constituir um novo usufruto sobre o bem. Mas decorrerá daí que não podem, conjuntamente, transmitir a propriedade plena que têm, reservando um novo usufruto para vender a terceiro, extinguindo o preexistente? Entendemos que podem. O conteúdo desta declaração de vontade consta de contrato(art.º 1440º do C.C.) e a constituição do novo usufruto e a extinção do preexistente não ficam fora dos casos previstos na lei( art.º 1306 do C.C.). O nu proprietário não pode constituir novo usufruto presente. Mas já pode constitui-lo para o futuro, a termo inicial e sob condição legal suspensiva (1). O usufrutuário, isoladamente, não pode constituir um novo usufruto sobre o bem. Mas já pode, na alienação do bem conjuntamente com o nu proprietário, participar na sua constituição, ser sujeito passivo na mesma., não constituindo obstáculo a tal participação o facto de o art.º 1444º do C.C. permitir o trespasse do usufruto existente e de o art.º 1443º do mesmo código determinar que o usufruto não pode exceder a vida do trespassante. A intervenção conjunta de nu-proprietário e usufrutuário na constituição de novo usufruto não é prejudicada pelo facto de a actual concepção( no regime do Código Civil actual) de ius in re aliena o considerar como um encargo que onera a propriedade e não( como acontecia com Código Civil de Seabra) como uma propriedade imperfeita ou fracção da propriedade perfeita. No caso em apreciação, foi utilizada no título uma redacção mais conforme com a dita concepção do Código Civil de Seabra do que com a concepção actual, ao falar-se em remanescente da propriedade plena. Tal facto não assume relevância, a não ser no sentido em que realça o significado da intervenção conjunta de nu-proprietário e usufrutuário, quanto à vontade de constituírem um novo usufruto, extinguindo o anterior, e quanto à possibilidade legal de o fazerem. Na situação mais comum de aquisição derivada constitutiva temos o proprietário a transmitir o prédio, reservando para si o usufruto( constituição per deductionem) ou a transmitir o usufruto, reservando para si a nua propriedade( constituição per translationem). No primeiro caso temos, em resultado do mesmo negócio jurídico, a aquisição da nua propriedade( por compra, por doação, etc) e a aquisição do usufruto( por reserva). No segundo, temos apenas a aquisição do usufruto, passando a propriedade a ficar onerada(limitada) pelo usufruto. Da transmissão do usufruto resulta a modificação do direito de propriedade quanto ao conteúdo. (1 ) Nos Pºs 17/87 R.P.3, publicado no Vol.I dos Pareceres do Conselho Técnico, pag. 65 e seguintes e R.P. 224/2000 DSJ-CT, publicado no BRN nº 3/2001 já foi abordada por este Conselho a situação de usufruto futuro, a termo e condicionado à sobrevivência dos usufrutuários futuros no momento da morte do usufrutuário presente, constituído pelo nu-proprietário. Tem interesse citar as conclusões I e II do 1º processo indicado:do I- O dono inscrito de um prédio, sobre o qual exista uma inscrição de usufruto, pode, por sua vez, reservar o usufruto na doação que do mesmo prédio entretanto fizer a terceiro.ii Essa reserva é, porém, feita a termo e condicionada ao facto da extinção do usufruto inscrito, antes da morte do actual doador(nu-proprietário). IV

5 O art.º 958º nº 1 do C.C. prevê expressamente uma situação menos comum, a reserva para terceiro, ou simultaneamente para o doador e para terceiro. Também aqui estamos perante uma aquisição derivada constitutiva per deductionem. A diferença em relação a situação de reserva para o próprio é que aqui temos um dupla doação. O facto de a lei não conter disposição expressa para a reserva de usufruto para terceiro em negócios a título oneroso, não significa que essa reserva não possa acontecer nestes casos (2). Na venda de prédio feita por nu proprietário e usufrutuário, conjuntamente, com venda de usufruto a outrem, será de entender que houve reserva(com venda), por parte de ambos, de novo direito de usufruto.é claro que cada um só pode reservar(para vender) o que tem. O primeiro só pode reservar e vender, ao novo usufrutuário, o usufruto futuro, a termo inicial( morte do usufrutuário preexistente) e sob condição legal ( que aquela morte preceda a extinção do novo usufruto). Não se verificando a condição, nada acaba por reservar para o novo usufrutuário. O segundo só vende, ao nu proprietário, a termo inicial( extinção do novo usufruto) e sob condição legal(a sua sobrevivência à extinção). Não se verificando a condição, nada vende ao nu proprietário. Referimo-nos supra à natureza do prazo do usufruto vitalício(resolutivo incerto), precisamente com o propósito de ela agora nos poder ajudar a perceber os referidos termo inicial e condição legal. Ou seja: - que não se sabendo quando caduca o usufruto registado e não podendo o seu titular reservar/vender mais do que tem, só se verificará a venda para o adquirente da nua propriedade daquela parte do seu usufruto que corresponder ao espaço de tempo que vai entre a extinção do novo usufruto e a sua morte; - que, da parte do nu-proprietário, só se verificará a reserva/venda para o novo usufrutuário daquela parte do usufruto que corresponder ao espaço de tempo que vai entre a morte do usufrutuário preexistente e a extinção do novo usufruto. Encontrada solução, segundo pensamos, para a constituição do novo usufruto, importa agora saber o que se passa com o usufruto preexistente. A constituição do novo usufruto(presente) pressupõe a extinção do anterior, duplo efeito este que, como se entendeu supra, também foi pretendido pelas partes, ao celebrarem os negócios jurídicos em causa. Uma das causas de extinção do usufruto( art.º1476º, nº 1, b), do C.C.) é a reunião do usufruto e da propriedade na mesma pessoa. Parece-nos ser esta a única das causas causa de extinção previstas na lei que poderá fundar a extinção do usufruto preexistente, na situação que está em apreciação. A recorrida entende que, conjugando lei, situação registral e título, a reunião dos dois direitos é uma ficção.por seu lado, a recorrente defende que o que se pretendeu foi muito singelamente fazer emergir do negócio a extinção do usufruto e que a lei não exige uma outra ficção, que seria a consolidação da propriedade plena no transmitente da nua propriedade, para este posteriormente transmitir o novo usufruto. Inclinamo-nos para o segundo entendimento, embora não seja fácil o enquadramento nas causas de extinção previstas no nº 1 do art.º 1476º do C.C., ao qual, parece-nos, não é possível fugir. (2) Cfr. este entendimento no PºC.P.11/2004 DSJ-CT( ainda não publicado) e doutrina referida no mesmo. V

6 Tentámos demonstrar que o nu-proprietário e o usufrutuário, conjuntamente, podem constituir novo usufruto. (3) A intervenção conjunta( o acordo de vontades) consubstancia uma espécie de fusão entre os dois direitos, uma momentânea descompressão do direito de propriedade, que logo no momento seguinte volta a ficar comprimido pelo novo direito de usufruto. Esperamos não arriscar muito e não estar a entrar no absurdo jurídico, dizendo que o usufruto preexistente se extinguiu pela reunião com a propriedade, por causa do adquirente desta, embora sem chegar a entrar na sua esfera jurídica, e mesmo assim, apenas no momento, ideal, em que se juntam(cruzam) todas as vontades( dos nuproprietários e dos usufrutuários), nos negócios jurídicos, simultâneos e interdependentes, subjacentes à transmissão da propriedade com reserva de usufruto, tendo por efeito a constituição de novo usufruto, determinando esta a extinção do preexistente. Pensamos, em consonância, que é de considerar que a extinção do usufruto preexistente se pode fundamentar no disposto no art.º 1476º, nº 1, b) do C.C., devendo o correspondente cancelamento ser efectuado oficiosamente, assim como o deve ser a inscrição do novo usufruto, na dependência do pedido do registo de aquisição( art.ºs13º, 97º, nº 1 e 98º, nºs 1 e 3, do C.R.P.). O que acabámos de dizer pode ser considerado como criação de uma ficção da reunião da nua-propriedade e do usufruto mas, embora tendo consciência disso, parece-nos preferível esta ficção à outra, de exigir que se verifique a reunião da nua propriedade e usufruto preexistentes, para conseguir a constituição de novo usufruto. (4) Na situação objecto do presente recurso hierárquico, e apesar da ordem ter sido em primeiro lugar a transmissão do usufruto e em segundo a da nua propriedade, verifica-se, em resultado da intervenção conjunta na transmissão da propriedade plena, a situação supra referida em abstracto, que neste caso é de transmissão da fracção autónoma, com reserva de novo usufruto. Nos termos expostos, somos de parecer que o recurso merece provimento. Em consonância firmam-se as seguintes Conclusões 1- O nu proprietário e o usufrutuário inscritos de imóvel, assumindo em conjunto a qualidade de únicos titulares da propriedade plena (da propriedade perfeita, na terminologia do Código de Seabra cfr. art. (3) ) No ensinamento de Mota Pinto( Compropriedade, Propriedade Horizontal, Direito de Superfície, Servidões Prediais, Usufruto, Uso e Habitação(Registo de Seis Lições), publicado na Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXI, pag. 156, citado pela recorrente,: Pode ser dito é que, se o nu-proprietário e o usufrutuário se encontrarem de acordo, podem, os dois, exercitar todos e quaisquer poderes que caibam na propriedade plena (4) Talvez tenha interesse utilizar aqui a citação que foi feita no Acórdão da Relação do Porto de 8 de Junho de 1995, publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência nº 3873, de Abril de 1997, a pag. 373 e seguintes. Como ensinava A dos Reis(Anotado, 3º, 282), a classificação dos factos jurídicos em constitutivos, impeditivos ou extintivos não tem significação abstracta nem valor absoluto; depende, em cada caso concreto, da função que o facto desempenhar no mecanismo do processo, atenta a posição das partes e o efeito jurídico que cada uma delas pretende obter.... VI

7 2187º), podem alienar a outrem a nua propriedade e reservar para terceiro novo usufruto temporário, onerosa ou gratuitamente. 2- A eficácia real dos negócios jurídicos subjacentes não é prejudicada pela circunstância de só no futuro (concretamente, com a morte do usufrutuário inscrito) se vir a saber se o nu proprietário inscrito chegou a dispor de algum direito a favor do novo usufrutuário e se o usufrutuário inscrito chegou a dispor de algum direito a favor do nu proprietário; se os negócios jurídicos forem a título oneroso, o que importa é que o nu proprietário e o usufrutuários inscritos acordem na repartição entre si dos preços dos dois contratos, o que se terá de presumir se eles outorgaram a respectiva escritura e declararam tê-los recebido. 3- Os efeitos reais produzidos com o referido esquema contratual são a) a aquisição da nua propriedade, b) a extinção do usufruto inscrito, e c) a constituição do novo usufruto. 4- Tabularmente, haverá que registar a aquisição em propriedade plena a favor do nu proprietário, e oficiosamente o cancelamento do usufruto inscrito e a inscrição do novo usufruto. Este parecer foi homologado por despacho do Director-Geral de VII

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