RESPOSTA À RECLAMAÇÃO DA RESPOSTA À RECLAMAÇÃO DO PARECER N.º 196/CITE/2012

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1 RESPOSTA À RECLAMAÇÃO DA RESPOSTA À RECLAMAÇÃO DO PARECER N.º 196/CITE/2012 Assunto: Resposta a resposta à Reclamação do Parecer n.º 196/CITE/2012 Parecer prévio ao despedimento de trabalhadora lactante, por extinção do posto de trabalho, nos termos do n.º 1 e da alínea c) do n.º 3 do artigo 63.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro Processo n.º 914 DL-E/2012 I OBJETO 1.1. O artigo 158.º do Código do procedimento Administrativo concede aos particulares o direito a solicitar a revogação ou modificação dos atos administrativos, fundamentando tal pedido nos termos do artigo 159.º do mesmo Código Não obstante, as partes podem apresentar reclamação das deliberações da CITE, para invocação de qualquer incorreção, irregularidade ou ilegalidades, que, por hipóteses, possa ter ocorrido no exercício das suas competências que lhe estão atribuídas Em 17 de janeiro de 2012, a CITE, recebeu, uma reclamação da entidade empregadora, LDA., relativa à resposta à reclamação emitida pela CITE, sobre o parecer prévio ao despedimento da trabalhadora por extinção do posto de trabalho por iniciativa da

2 entidade empregadora, aprovada por unanimidade dos membros presentes na reunião da CITE do dia 20 de dezembro de 2012, nos seguintes termos que se transcreve: (...) se efetivamente ocorreu uma transmissão de estabelecimento entre a entidade empregadora e a empresa, LDA., a trabalhadora teria que ter sido transferida para a empresa transmissária, como foi a outra trabalhadora, não sendo aqui aplicável qualquer espécie de critério de seleção de trabalhadores a transferir, nem mesmo o da antiguidade. O processo de extinção do posto de trabalho da trabalhadora, iniciado pela empresa, LDA., tratado como o único posto de trabalho existente na empresa, e tendo por alegado motivo justificativo (...) esta sociedade deixou já de exercer qualquer atividade no campo da prestação de serviços na área da contabilidade; 2. As condições financeiras e económicas da empresa não a possibilitam manter um posto de trabalho com a qualificação de técnica de contabilidade de 2ª; 3. Por essa razão é impossível a subsistência da relação de trabalho;, é afinal, consequência direta da entidade empregadora ter, intencionalmente, impedido a transferência da trabalhadora para a empresa, incumprindo assim o disposto no artigo 248.º do Código do Trabalho. Podendo ficar comprometida a objetividade dos motivos justificativos para a extinção do posto de trabalho da trabalhadora, apontados pela entidade empregadora aquando do pedido de emissão de parecer prévio n.º 196/CITE/2012. Desde logo suscitando dúvidas a coincidência entre a data do impedimento da transferência da trabalhadora para a empresa, LDA., seguida quase imediatamente, da instauração de um processo de extinção do seu posto de trabalho na empresa transmitente, Lda., o que é suscetível de ser considerada discriminatória em função da

3 maternidade, representando um tratamento desigual para com a outra trabalhadora que foi transferida. Face ao exposto, tendo sido apresentados com a reclamação elementos que podem indiciar discriminação por motivo de maternidade na seleção do posto de trabalho a extinguir, a CITE conclui dever alterar o Parecer n.º 196/CITE/2012. III CONCLUSÃO 3.1. Na sequência do exposto, a CITE delibera: a) Deferir o pedido objeto da presente reclamação; b) Alterar a conclusão do parecer n.º 196/CITE/2010 e, como tal, emitir parecer desfavorável ao despedimento por extinção do posto de trabalho da trabalhadora lactante, promovido pela empresa, LDA. Na sua reclamação à resposta à reclamação deliberada pela CITE, a entidade empregadora vem alegar o seguinte: I CRONOLOGIA DOS FACTOS: 1. A sociedade, Lda., iniciou a sua atividade em fevereiro de 2011; 2. A trabalhadora encontrou-se grávida de agosto de 2011 a março de 2012; 3. A proposta à trabalhadora para a transferência do vínculo laboral para a sociedade, Lda., foi apresentada em julho de 2011; 4. A proposta à trabalhadora para a transferência do vínculo laboral para a sociedade, Lda., foi apresentada, 1 ano mais tarde, em 15 julho de 2012; 5. A intenção de extinguir o posto de trabalho da trabalhadora foi comunicada em 17 de setembro de 2012; 6. A decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho foi comunicada em 03 de outubro de 2012;

4 II OUTROS FACTOS 1. A trabalhadora tinha a função/categoria de Técnico Contabilidade 2 (e não a de Técnico Oficial de Contas, poderia passaria a ter esta categoria se tivesse aceite trabalhar para a, Lda., o que não sucedeu); INCORREÇÕES DA DECISÃO DA CITE 1. Ponto 2.5 A, Lda., juntou ao processo duas cartas por si dirigidas a DUAS TRABALHADORAS DISTINTAS a primeira a e a segunda a ; 2. Ponto 2.6 Foi a trabalhadora que respondeu de forma manuscrita, "declaro aceitar os termos do presente documento", e não a trabalhadora ; 3. Ponto 2.8 Não existe qualquer aceitação positiva por parte da trabalhadora de desempenhar as funções na, Lda.; 4. Ponto 2.9 A trabalhadora não aceitou a proposta para a transferência para a, Lda., pois não concordou com o ponto 5. da proposta; Vejamos o que constava no ponto 5: "Participação nos lucros do, Lda., percentagem a acordar de acordo com a forma de pagamento, entre 10% e 15%, que não excederá o limite máximo anual de 20% do valor do vencimento anual (atualmente de )"; 5. Ponto 2.10 A resposta da, Lda., destinou-se a confirmar a manutenção do vínculo laboral da trabalhadora com a, Lda., face à resposta da trabalhadora de não concordar com a proposta de transferência e os comentários que após a mesma, dirigiu à entidade patronal; 6. Ponto 2.11 A outra trabalhadora,, que foi transferida um ano mais tarde para a, Lda., não tinha a categoria profissional da trabalhadora ; A trabalhadora tinha a categoria de "Assistente Administrativo 3"

5 (enquadrada no grupo A contabilidade), enquanto que a trabalhadora tinha a categoria de "Assistente Administrativa 3" (enquadrada no grupo B Administrativas e apoio com a categoria de assistente administrativa); As funções dessas categorias, que são bem diversas, constam de forma detalhada, no ANEXO I Categorias profissionais e definição de funções, ao contrato coletivo de trabalho da APECA Asses. Portuguesa das Empresas de Contabilidade e Administração do SITESC Sind. dos Trabalhadores de Comércio, Escritórios e Serviços; possui o bacharelato em Contabilidade e possui o 12.º ano de escolaridade; 7. Ponto 3.7 O processo de transmissão parcial e gradual, iniciou-se em fevereiro de 2011 e não em julho de 2012; 8 Ponto 3.8 A trabalhadora deu o seu acordo em 2012; A trabalhadora não deu o seu acordo, logo em 2011; 9. Ponto 3.9 Verifica-se pelos documentos apresentados e em poder da CITE, devidamente clarificados com a presente Reclamação, que não houve discriminação no despedimento da trabalhadora ; Acresce que, previamente à presente decisão da CITE, não foi dado conhecimento à, Lda., da última resposta da trabalhadora nem junta cópia da mesma, que possibilitasse o exercício do contraditório pela ora signatária, e a sua defesa, o que constitui vício de violação de lei. A própria decisão, não vem acompanhada daquela resposta, nem dos documentos que a ela foram anexos. A trabalhadora foi logo no início da atividade da, Lda., convidada para trabalhar como TOC (e não com a categoria inferior que possuía na, Lda.) e com direito a uma participação nos lucros. A trabalhadora não aceitou trabalhar para a, Lda. A trabalhadora teve conhecimento em 2011 (antes de se encontrar grávida) da intenção de se transferir a atividade de contabilidade

6 (transmissão parcial de estabelecimento) da, Lda., para a, Lda., conforme reuniões prévias e carta de 01 de julho de Apesar da transferência se operar sem dependência da vontade do trabalhador, a, Lda., por princípio de seriedade e honra, quis ser transparente e correta com a sua trabalhadora, pois trata-se de uma empresa muito pequena, de cariz familiar. Mais, com elevada responsabilidade e obrigada a uma relevante obrigação de sigilo profissional, que a trabalhadora incumpriu com muita gravidade ao vos comunicar as senhas de acesso ao Portal das Finanças, de vários clientes conforme doc.3, que juntou na sua resposta de 07 de novembro de 2012, à CITE. Face ao exposto, verifica-se não existir qualquer discriminação por motivo de maternidade ou outro no despedimento de, pelo que, se requer a correção da vossa decisão A CITE reconhece ter, por lapso, atribuído a autoria do manuscrito "declaro aceitar os termos do presente documento", à trabalhadora e não à trabalhadora, contudo, esse facto, ou qualquer um dos agora alegados pela entidade empregadora, LDA., não foram relevantes para criar a convicção dos membros da CITE, para a alteração da ( conclusão do parecer n.º 196/CITE/2010 e, como tal, emitir parecer desfavorável ao despedimento por extinção do posto de trabalho da trabalhadora lactante, promovido pela empresa, LDA Na verdade, no âmbito da reclamação apresentada pela trabalhadora, quer esta, quer a entidade empregadora, no âmbito do seu direito de contraditório, que foi cumprido pela CITE, vieram trazer ao processo factos novos, que eram do conhecimento de ambas as partes

7 envolvidas, mas desconhecidos da CITE, aquando da emissão do parecer prévio n.º 196/CTE/2012; 1.6. Efetivamente, a CITE desconhecia que a entidade empregadora tinha realizado um processo de transmissão parcial de estabelecimento da empresa, Lda., para a empresa, Lda., em julho de 2012; 1.7. Ora, foi esse facto atrás descrito, do conhecimento de ambas as partes, o único efetivamente relevante para a apreciação cabal da eventual existência de indícios de discriminação no despedimento por extinção do posto de trabalho da trabalhadora, dado que, no parecer 196/CITE/2012, a CITE alicerçou a sua convicção supondo que a empresa, LDA., não tinha realizado qualquer transferência de estabelecimento, mas que tinha deixado de exercer a atividade de contabilidade devido à atual crise económica e que portanto tinha necessidade de extinguir o seu único posto de trabalho ocupado por uma técnica de contabilidade; 1.8. Acontece que, a transmissão de estabelecimento é uma figura jurídica regulada no Art.º 285.º do Código do Trabalho, que consagra um conceito lato de estabelecimento, decorrente da Diretiva europeia que o mesmo transpõe A Diretiva 2001/237CE, e abrange não só a transmissão da titularidade do estabelecimento, como também a da respetiva exploração (n.º 1 e 3) E, tal como ensina o Prof. Júlio Gomes, o conceito nuclear não é o de empresa, é o de entidade económica e a entidade económica a que a diretiva se refere surge, pois, como um conjunto de meios organizados, com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, mesmo que

8 acessória. É (...) um complexo organizado de bens e/ou de pessoas(...) (Direito do Trabalho, Vol. I, Coimbra Editora, 810) Ou seja, o regime que decorre do disposto no Art.º 285.º do Código do Trabalho é, pois, um regime específico, não só porque a cessão da posição contratual (da posição no contrato de trabalho) decorre de negócio distinto a transmissão da empresa ou unidade económica, como também porque é um negócio que opera sem dependência da vontade do trabalhador, ou seja, opera por força da lei. Significando isto que se o trabalhador não se manifestar, é cedido; se se manifestar contra, pode resolver o contrato, eventualmente invocando justa causa, desde que tenha motivo. Mas mais importante para o caso em apreço, opera mesmo sem dependência da vontade do transmitente ou do transmissário. Daí que seja irrelevante a ausência de conversações e acordos estabelecidos com vista à transmissão dos trabalhadores e trabalhadoras. II CONCLUSÃO Pelo que, A CITE delibera manter inalterável o parecer prévio emitido relativamente à reclamação do Parecer prévio n.º 196/CITE/2012, relativo ao despedimento de trabalhadora lactante, por extinção do posto de trabalho, nos termos do n.º 1 e da alínea c) do n.º 3 do artigo 63.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de fevereiro.

9 APROVADA POR UNANIMIDADE DOS MEMBROS PRESENTES NA REUNIÃO DA CITE DE 22 DE FEVEREIRO DE 2013

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