CASO PRÁTICO COM TODA A MATÉRIA DIREITO ADMINISTRATIVO II

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1 CASO PRÁTICO COM TODA A MATÉRIA DIREITO ADMINISTRATIVO II O Presidente da Câmara Municipal de Sintra (PCMS) decidiu abrir um concurso público para o fornecimento de serviços de transporte escolar no Município de Sintra. Segundo o caderno de encargos do concurso, após a adjudicação, seria celebrado um contrato com o concorrente vencedor. O concurso foi aberto e, após o final do prazo para apresentação de propostas, tinham dado entrada três propostas. Logo após a entrega das propostas, a empresa FULL SPEED, SA foi excluída por ter dívidas por pagar à Segurança Social, uma vez que a lei determina que não podem ser selecionados candidatos que tenham dívidas fiscais. O júri do concurso classificou a empresa AUTOCARRO AMARELO, Lda em primeiro lugar e a empresa SEMPRE VELOZ, SA em segundo. O principal fator foi a circunstância de a primeira empresa já prestar os mesmos serviços em vários outros municípios da região de Lisboa. Tendo recebido a proposta de decisão do júri, o PCMS despachou imediatamente da seguinte forma Homologo, sendo ainda de ter em conta que a empresa vencedora tem capital integralmente nacional. Foi então celebrado um contrato entre o Município de Sintra e a AUTOCARRO AMARELO, Lda, para o fornecimento de serviços de transporte escolar no Município de Sintra. A empresa FULL SPEED, SA pretende reagir por todos os meios disponíveis, inclusivamente porque a secretária de um dos membros do júri é irmã do sócio maioritário da empresa vencedora. Esta empresa pretende ainda ser ressarcida das despesas que teve com a apresentação da proposta. A empresa SEMPRE VELOZ, SA também pretende reagir por todos os meios, mas tem dúvidas sobre se o pode fazer por a situação estar já consumada, uma vez que o contrato foi celebrado.

2 RESOLUÇÃO Importa analisar os seguintes atos/situações neste caso prático: a) O despacho do PCMS e o procedimento que o originou b) O contrato celebrado entre o Município de Sintra e a AUTOCARRO AMARELO. Lda c) A reação da FULL SPEED, SA d) A reação da SEMPRE VELOZ, SA 1. O despacho do PCMS e o procedimento que o originou a. Competência do PCMS. Segundo a Lei n.º 169/99, de 18/9 a competência para organizar e gerir os transportes escolares pertence à Câmara Municipal e não ao Presidente da Câmara (artigo 64.º-1-m)). Igualmente, a alínea q) do mesmo número e artigo determina que é à Câmara que compete a aprovação dos programas, cadernos de encargos e adjudicação relativos à aquisição de bens e serviços. Portanto, parece evidente que deveria ter sido a CMS a praticar este ato e não o seu Presidente. Regista-se um vício de incompetência relativa, pois tudo se passa dentro do Município de Sintra. O desvalor é de anulabilidade (artigo 135.º CPA). b. A exclusão da FULL SPEED, SA por ter dívidas à Segurança Social. A questão é de interpretação da lei. Se entendermos que as dívidas à Segurança Social se incluem no conceito de dívidas fiscais, então não se verifica nenhum vício. Se, pelo contrário, entendermos que as dívidas fiscais são apenas as dívidas relativas a impostos não pagos e não incluem as dívidas relativas a outras contribuições obrigatórias, então a exclusão da FULL SPEED, SA não poderia ter ocorrido e ato final do procedimento padece de um vício de violação de lei, sendo anulável (artigo 135.º CPA). c. A escolha da AUTOCARRO AMARELO, Lda por já prestar os mesmos serviços em vários outros municípios da região de Lisboa. A escolha por estas razões pode levar à existência de um vício, ou não.

3 Se entendermos que o júri e o PCMS estavam apenas a referir a experiência superior desta empresa face às outras, não existirá qualquer vício, desde que a experiência na matéria seja um dos critérios de escolha dos concorrentes. Pelo contrário, se o PCMS e o júri estão apenas a valorizar uma proposta por lhes dar confiança o fato de esta empresa já prestar um serviço a um Município relevante do país, então encontramos um vício, resultante de uma violação do Princípio da Imparcialidade (artigo 266.º-2 CRP), por ter sido ponderado um aspeto não relevante de entre os vários critérios de ponderação possível. Pode igualmente sustentar-se que exista uma violação do Princípio da Proteção da Concorrência (artigo 81.º-f) CRP). Nesse caso verifica-se um vício de violação de lei, com o desvalor de anulabilidade. d. A escolha da AUTOCARRO AMARELO, Lda por ter capital integralmente nacional. Outro dos critérios relevantes para adjudicar a prestação deste serviço à AUTOCARRO AMARELO, Lda foi a circunstância de ser uma empresa nacional. Tal pode originar uma violação do Princípio da Igualdade (artigo 12.º CRP), também aplicável a estrangeiros (artigo 15.º CRP). Eventualmente existirá ainda violação de disposições do Direito da União Europeia que proíbam a discriminação entre pessoas singulares e coletivas dos vários Estados-Membros, caso os capitais das outras empresas sejam de nacionais de outros Estados-Membros da UE. O vício é a violação de lei e o desvalor a anulabilidade (artigo 135.º CPA). e. A circunstância de a secretária de um dos membros do júri ser irmã do sócio maioritário da AUTOCARRO AMARELO, Lda. O artigo 44.º-1-b) do CPA determina que nenhum titular de órgão ou agente da Administração pode intervir em procedimento se nele tiver interesse um parente até ao 2.º grau da linha colateral. É certo que a secretária do membro do júri teve intervenção no procedimento. Também é certo que uma irmã está incluída no conceito de parente até ao 2.º grau da linha colateral. Porém, já não é assim tão certo que a mesma seja qualificável como órgão ou agente para efeitos deste artigo, uma vez que a mesma não tem competência decisória. Além disso, é discutível se a secretária do membro do júri, que não tem competência para decidir tem interesse no procedimento, como exige o artigo 44.º-1-b) CPA.

4 Portanto, das duas uma: ou entendemos que a secretária tem interesse no procedimento e, nesse caso, há um vício de violação de lei, ou não e, nesse caso, não há qualquer vício. O ato seria anulável, nos termos do artigo 51.º-1 CPA. 2. O contrato celebrado entre o Município de Sintra e a AUTOCARRO AMARELO, Lda a. As invalidades detetadas no procedimento de adjudicação afetam o contrato? Houve um procedimento administrativo de concurso público para escolher o cocontratante. No final desse procedimento há um ato administrativo de adjudicação, através do qual se escolheu a empresa AUTOCARRO AMARELO, Lda. Depois, o Município de Sintra celebrou o contrato com essa empresa, na sequência da sua escolha. Como vimos, há vários vícios no procedimento, os quais afetam o ato de adjudicação. Esses vícios também se transmitem ao contrato, uma vez que ele vem na sequência do procedimento e do ato de adjudicação? O artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) responde a esta questão. Determina o artigo 283.º-2 CCP que as anulabilidades que ocorram no procedimento se transmitem ao contrato. Tal só poderá ser evitado por decisão do tribunal, nos casos do artigo 283.º-4 CCP. b. A circunstância de o contrato já ter sido celebrado impede que se invoquem vícios ocorrido no procedimento de adjudicação, como teme a SEMPRE VALOZ, SA? Não. Como se viu na resposta à questão anterior. Os vícios e desvalores do procedimento afetam o contrato podendo, em certas situações, ser salvaguardados efeitos produzidos pelo contrato (artigo 283.º e 283.º-A CCP). 3. A reação da FULL SPEED, SA a. Quais os meios de reação à disposição da FULL SPEED, SA? Como vimos, a exclusão da FULL SPEED, SA pode ter sido inválida. Para reagir contra esta decisão, esta empresa deveria ter lançado uma ação urgente, em matéria de contencioso pré-contratual, na qual pediria a impugnação do ato de exclusão

5 (artigo 100.º-1 CPTA), uma vez que se trata de um procedimento para celebração de um contrato de prestação de serviços. Esta ação deveria ser lançada no prazo de um mês (artigo 101.º CPTA). Esta empresa também poderia lançar uma ação pedindo a condenação do Município ao pagamento de uma indemnização. A ação a utilizar será uma ação administrativa comum, nos termos do artigo 37.º-2-f) CPTA. Esta ação segue os termos do processo civil (artigo 35.º CPTA). Em princípio, embora seja discutível face à natureza urgente da primeira ação, será possível cumular, na mesma ação, os dois pedidos: o de impugnação do ato e o de condenação do Município ao pagamento de uma indemnização (artigos 4.º CPTA). Nesse caso, a ação segue a forma de ação administrativa especial e não a de ação administrativa comum (artigo 5.º CPTA). b. A FULL SPEED, SA poderá ser ressarcida das despesas que teve com a apresentação da proposta? Que esta empresa pode lançar uma ação pedindo a condenação da Administração ao pagamento de uma indemnização, não há dúvidas. Mas já é uma questão diferente saber se terá êxito nessa ação. Ou seja, se, nos termos da lei, lhe é devida uma indemnização pela exclusão. Estará em causa uma indemnização a título de responsabilidade civil extracontratual do Estado por ato ilícito, uma vez que a razão de ser dos eventuais danos se funda na prática de um ato em desconformidade com a lei (ato ilícito). São requisitos para que possa haver uma indemnização a título de responsabilidade civil extracontratual do Estado por ato ilícito: i) a existência de ilicitude, ii) culpa, iii) um dano e iv) nexo de causalidade entre o facto gerador do dano e o dano (artigo 7.º e segs da Lei n.º 67/2007, de 31/12). Em primeiro lugar, como vimos, é possível sustentar que o ato de exclusão foi invalido/ilícito. Em segundo lugar, face a um ato ilícito, presume-se a existência de culpa leve (artigo 10.º-2 da Lei n.º 67/2007, de 31/12), cabendo à Administração provar que ela não se verifica. Em terceiro lugar, parece que existem danos correspondentes ao custo suportado pela empresa com a apresentação da proposta. Finalmente, em quarto lugar, pergunta-se se existirá uma relação de causa-efeito entre a exclusão e o dano. Em princípio, sim. Mas há um aspeto que pode gerar discussão, uma vez que, mesmo que a empresa não tivesse sido excluída, não seria garantido que ganhasse o concurso. E, nesse caso, também

6 deveria ser ela (e não a Administração Pública) a suportar os custos (e o risco) inerente à sua candidatura. Enfim, existem razões para sustentar que os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado por ato ilícito estão preenchidos, mas não se trata de uma questão absolutamente cristalina. De qualquer forma, é preciso ter em conta que a obrigação de indemnizar nunca poderia levar o Município de Sintra a pagar à empresa o montante previsto no contrato que veio a celebrar com outra empresa. No máximo (e, mesmo assim, é discutível) estará em causa reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação. (artigo 3.º-1 da Lei n.º 67/2007, de 31/12). Ou seja, no limite estará em causa o pagamento de despesas com a apresentação da proposta. 4. A reação da SEMPRE VELOZ, SA A única questão que se coloca, neste ponto, é a de saber quais os meios de reação que a SEMPRE VELOZ, SA tem à sua disposição. Para reagir contra a adjudicação, esta empresa pode lançar uma ação urgente, em matéria de contencioso pré-contratual, na qual pediria a impugnação do ato de adjudicação (artigo 100.º-1 CPTA), uma vez que se trata de um procedimento para celebração de um contrato de prestação de serviços. Esta ação deveria ser lançada no prazo de um mês (artigo 101.º CPTA).

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