Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE

Transcrição

1 Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº / Representante: CPI-Medicamentos. Representadas: Baxter do Brasil e Fresenius Medical Care. Advogados: Flávio Augusto Nogueira Noronha, Regiane Ataíde Costa, Valcides José Rodrigues de Sousa. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. RELATÓRIO 1. DOS FATOS Cuidam-se os autos de Processo Administrativo para apuração de infrações a ordem econômica instaurado em 12 de setembro de 2003, por meio do Despacho n.º 1008/2003 (fl.245/246) proferido pelo Secretário de Direito Econômico da Secretaria de Direito Econômico- SDE/MJ, com o objetivo de investigar denúncia de existência de duopólio na área de nefrologia por parte das representadas: Baxter do Brasil e Fresenius Medical Care ambas empresas estrangeira (doravante FMC), ambas empresas estrangeiras (americana e alemã, respectivamente). As Representadas foram investigadas para apurar a existência de condutas passíveis de enquadramento no art. 21, I e II da Lei n.º 8.884/94, tendo como efeito as infrações definidas no art. 20, I e IV, consubstanciadas em: (a) influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; (b)impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização, relativos a negócios destes terceiros. O Processo Administrativo foi instaurado a partir de Representação encaminhada pela Câmara dos Deputados, por meio da Comissão Parlametar de Inquérito, a qual teve por objeto investigar os reajustes de preços e a falsificação de medicamentos, materiais hospitalares e insumos de laboratórios CPI dos Medicamentos a fim de investigar a possível prática de dumping e cartelização no serviços de diálise pelas empresas representadas (fl.04/231). Alega a Representante que as empresas Renal Therapy Services RTS (subsidiária da empresa Baxter) e FMC estariam adquirindo várias clínicas de diálise no Brasil, por meio de simulação de outras espécies de contrato, de forma a burlarem a vedação Constitucional constante do art. 199, 3º da CF. Além disso, ao controlarem grande parte das clínicas do setor estariam também praticando dumping e cartel.

2 As Representadas são empresas produtoras de máquinas e insumos para diálise no setor médico, e estariam atuando de forma agressiva na compra de Unidades de Diálise credenciada ao SUS. A Sociedade Brasileira de Nefrologia informou: (...) há alguns anos as empresas RTS - Renal Therapy Services, subsidiária da empresa Baxter de origem americana; e a empresa FMC - Frezenius Medical Care, de origem alemã que incorporou o patrimônio de NMC Grace Health Care, vem desenvolvendo ações de apoderamento das Unidades de Diálise que prestam serviços ao SUS. Hoje ambas controlam cerca de 80 unidades, segundo informações correntes. (fl.266). Aduziu, ainda, que a RTS utilizou-se de contratos de gaveta, onde constavam aluguéis de máquinas e/ou equipamentos, e/ou contratos de administração que justificavam o repasse mensal de dinheiro das unidades para a RTS e que: na contrapartida além de máquinas a RTS dispendeu de somas de dinheiro que foram pagas aos ex-proprietários em sua grande maioria médicos, cujo recebimento se dá em divisas estrangeiras fora do país, segundo depoimento de alguns dele. Não se interessam pelos imóveis das Clínicas, mas sim pelo número de pacientes, cujo financiamento é garantido pelo SUS. (fl.266) Ainda segundo informações da Sociedade Brasileira de Nefrologia, a FMC preferiu a estratégia de comprar empresas fundamentais as quais designou como Franchinsing-Master, a partir das quais passou a adquirir outras Unidades de Diálise cujos antigos donos recebem salários e/ou/ pro-labores para gerenciar o convênio com o SUS. 2. DA DEFESA Devidamente notificadas (ofícios de fls. 126/132 e 172/173) as empresas representadas apresentaram suas defesas às fls. 182/184, 218/220 e 275/279, não argüindo nessa oportunidade, nenhuma preliminar. Devidamente notificadas (ofícios de fls. 249 e 250) as empresas representadas apresentaram suas defesas às fls. 789/810 e 913/920, e nesta oportunidade questão preliminar. Nas manifestações apresentadas pela FMC (fls.781/787) a empresa informou da existência do PA n.º /95-19 e da AP n.º /96-06 instaurados mediante representação do Sr. Ruy Antônio Barata, Coordenador do Departamento de Defesa Profissional da Sociedade Brasileira de Nefrologia, para investigar suposta infração à livre concorrência, prática de cartelização e suposta operação de compra de empresas ou clínicas de diálise por meio de hipotéticos contratos de gaveta. Informa também a existência da AP /94-24, instaurada na SDE mediante representação encaminhada pelo Sr. Deputado Eduardo Jorge, pelas mesmas razões dos processos anteriormente mencionados. Os processos foram apensados, por tratarem de matérias idênticas, e analisados pela SDE, que conclui pela inexistência de provas da prática de conduta, determinando o arquivamento do feito e encaminhando-o ao CADE. 2

3 Afirmaram que a AP n.º /96-06, à qual estavam apensados todos os outros procedimentos, foi julgada por esse Conselho, que nos termos do voto do Relator Antônio Fonseca, determinou, por maioria, que a SDE realizasse novas diligências para apurar melhor o caso. Nessa feita, após feitas novas investigações, a douta Secretaria encaminhou novamente a AP ao CADE, opinando, novamente, pelo arquivamento do feito pela inexistência de qualquer indício de cartelização. Agora o Conselho, por unanimidade, negou provimento ao Recurso de Ofício, determinando o arquivamento do feito por não existir qualquer indícios de cartelização entre a National Medical Care (atual Fresenius) e a Baxter. Dessa forma, a empresa FMC aduziu a existência de coisa julgada administrativa e de bis in idem e pleiteou o arquivamento do feito, sem análise de mérito. Em sede de defesa (fl. 913/920) a FMC corroborou os argumentos expostos acima, e no mérito aduziram: não atuam nem nunca atuaram quer direta, quer indiretamente na prestação de serviços de diálise no Brasil. Seus serviços restringem-se aos aspectos relacionados nos contratos de franquias, os quais a empresa administra exercendo a atividade de assessoramento e consultoria (fl.917). Por fim, requer o arquivamento do feito. A Baxter Hospitalar Ltda. (fl.789/810) alegou em sua defesa que o referido PA não devia ter sido instaurado em razão das práticas nele descritas já terem sido objeto de investigação, na AP n.º /96-06, PA n.º /94-24 e AP n.º /94-24, todos arquivados, tanto na SDE como nesse Conselho. Aduziu, ainda, que: O fato incontroverso de já terem sido instaurados os procedimentos de investigação das condutas a que se refere a Nota Técnica de fls. 240/244, então em curso perante os Órgãos Brasileiros de Defesa da Concorrência, pode ser plenamente comprovado pela leitura do inteiro teor do anexo MEMO n.º 82/2001/SDE/GAB, de (doc.02), em que a Douta SDE deixou claro que a investigação requerida pela CPI dos Medicamentos em já estava sendo feita pelo Douto DPDE, nos autos da Averiguação Preliminar n.º /96-06, instaurada contra NMC do Brasil, National Medical Care Inc., Baxter International Inc. e Baxter Hospitalar Ltda.(fl.791) Registre-se os termos do MEMO n.º 82/2001/SDE/GAB: Quanto às questões concretas, sob instrução no Departamento de Proteção e Defesa Econômica- DPDE, desta Secretaria, conforme informa o seu Diretor, Dr. Darwin Correa, as mesmas são objeto (...) da Averiguação Preliminar n.º /96-06, para apuração de indícios de infração da ordem econômica no setor de nefrologia-possível cartelização no mercado de serviços de hemodiálise, mediante a compra de clientela, por meio de contratos de gaveta (fl.827). A Baxter alegou, também, que não há dever jurídico de instauração de Processo Administrativo a pedido do Congresso Nacional, somente quando presentes os requistos elencados no caput do art.30 da Lei antitruste. A referida empresa salientou que o suposto documento do Ministério da Saúde, mencionado na notícia do Estado de Minas, não poderia ter tido o condão de renovar uma representação que já havia sido devidamente apurada e arquivada por aquela Secretaria. 3

4 Preliminarmente, aduziu a inobservância do disposto no art. 12 da Portaria 849/00 e o cerceamento do direito de defesa da Representada, haja vista que a Nota Técnica que motivou a instauração do PA faz apenas referência a trechos da matéria do Estado de Minas sem, contudo, especificar: a conduta ilícita possivelmente cometida pela Representada; o mercado relevante e nem tampouco informações ou fatos que devessem ter sido levados ao conhecimento da Representada que lhe possibilitasse ampla defesa. No mérito, informou quais as atividades da empresa no Brasil, afirmando que, ao contrário do que consta na matéria do jornal Estado de Minas, não presta atendimento clínico aos pacientes de doenças renais, tampouco participa das clínicas, fundações e hospitais de atendimento àqueles pacientes. Afirmou, também, que os serviços de assistências são prestados exclusivamente (grifei) por médicos e demais profissionais de saúde que trabalham em clínicas, hospitais e fundações brasileiras que, para tanto, dependem de autorização específica do Ministério da Saúde e dos outros órgãos competentes, passando a integrar o Sistema Único de Saúde-SUS. Alegou que a atuação das representadas não pode ser confundida com prestação de assistência à saúde, nos termos defesos pelo 3º, art. 199 da CF, segundo reconheceu o Ministério da Saúde no parecer n.º 620/2000 de sua consultoria nos seguintes termos: (...) O objetivo de sua atuação no mercado interno é o da prestação de serviços, sem injeção de capital externo, senão, bem ao contrário, com a remessa para o exterior de divisas, em pagamento da franquia nas condições acordadas entre as partes e, assim, não se flagra, para logo, qualquer afronta ao texto constitucional (fl.911). A representada argumentou que o pagamento dos serviços prestados aos pacientes de doenças renais é feito pelo SUS, nos valores fixados pelo Ministério da Saúde, sendo impossível aos prestadores de serviço e aos centros de terapia renal influir nos preços praticados ou atuar para o aumento arbitrário de lucros, muito menos em coordenação com as representadas. Nessa feita, requer o arquivamento dos autos, sob pena de violação dos princípios da motivação, da finalidade e razoabilidade que regem o processo administrativo e estão contidos na Portaria 849/ DOCUMENTOS Às fls. 258/779 foram juntados aos autos cópia integral do Processo Administrativo Cível n.º / , encaminhada pela Procuradoria da República em Minas Gerais, requisitando com fulcro no art. 7, III, da LC 75/93, a instauração de procedimento administrativo contras as empresas RTS (subsidiária da Baxter) e FMC, por haver indícios de violação à ordem econômica. O referido procedimento foi motivado por representação da Sociedade Brasileira de Nefrologia, assinada pelo mesmo Dr. Ruy Antônio Barata e a denúncia versa sobre a mesma matéria do procedimento administrativo sob exame. 4

5 Acompanham a documentação encaminhada pela Procuradoria documentos produzidos pela CPI dos Medicamentos, bem como outros documentos datados, em grande parte, de 1997 a Em resposta ao Ofício 5196/2003/DPDE/GAB, consta documentação encaminhada pela CPI dos Medicamentos referente às pessoas físicas e jurídicas mencionadas no item 4.3 do Título III do Relatório Final. Às fls. 2217/2272 consta documento do Ministério da Saúde citado na reportagem veiculada no jornal Estado de Minas. O referido documento traça um diagnóstico da situação do atendimento ao paciente nefropata. 4. DAS ALEGAÇÕES FINAIS Às fls. 2275/2289 dos autos, consta nota técnica do DPDE/SDE sugerindo o encerramento da instrução processual do presente feito, e em despacho publicado no DOU em 13/09/2004, o Sr. Secretário de Acompanhamento Econômico acolheu os termos da mencionada nota técnica, determinando aos Representados a apresentação de suas alegações finais, nos termos do disposto no art. 39 da Lei 8.884/94. As Representadas foram notificadas (fl.2291), tendo apresentado Alegações Finais (fl.2294 e segs), reiterando os argumentos utilizados em suas defesas e pleiteando o arquivamento do feito em face da inexistência de infração tipificada nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/ DOS PARECERES Em seu parecer final (fls.2306/2319), a SDE/MJ conclui pela inexistência de razões para novas investigações quanto a matéria, tendo em vista o arquivamento da AP n.º /96-06 e em razão de os fatos do processo sob exame já terem sido apreciados naquele feito. Assim, sugeriu o arquivamento do presente Processo Administrativo de Conduta, e recorreu de ofício ao CADE, com fulcro nos art. 39 da Lei 8.884/94 e art.27 do Regulamento das Competências da SDE aprovada pela Portaria MJ 849/2000, afirmando não restarem comprovadas as infrações econômicas imputadas às representadas. A Procuradoria do CADE (ProCADE), em consonância com o parecer da SDE/MJ, entendeu que não se configurou presente nos autos em análise a existência de fato novo ou superveniente que não tenha sido analisado nos autos da Averiguação Preliminar n.º /96-0 e opinou pela manutenção do arquivamento do presente feito. O Ministério Público Federal ressaltou que o MPF(PR/MG) requisitou a instauração do Processo Administrativo contra uma subsidiária da BAXTER, a Renal Therapy Services, e FMC, motivada por representação da Sociedade Brasileira de Nefrologia, embora a SDE/MJ tenha 5

6 concluído pelo arquivamento do Processo Administrativo de Conduta. O MPF opina, preliminarmente, para que seja oficiada a Procuradoria da República no Estado de Minas Gerais e a 3ª Câmara de Coordenação de Revisão MPF (PGR-Brasília/DF), solicitando informações sobre a existência de Processo Administrativo e/ou Ação Civil Pública de iniciativa do MPF contra a Baxter do Brasil e FMC. Após essas informações, o Relator considerou os elementos existentes nos autos suficientes para a formação de sua convicção e deu por encerrada a instrução. É o relatório. Brasília, 07 de dezembro de Ricardo Villas Bôas Cueva Conselheiro 6