Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado

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1 Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado Processo Administrativo n.º / Representante: SMS - Assistência Médica Ltda. Representada: Unimed de Piraqueaçu/ES. Advogados: Francisco G. M. Apolônio Cometti e outro. Conselheiro-Relator: Luiz Carlos Delorme Prado. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de exigência de exclusividade na prestação de serviço médico pelos cooperados visando dominar mercado criando dificuldades ao funcionamento de empresa concorrente. Infração prevista no artigo 20, I e II c/c artigo 21, IV, V e VI da lei n 8.884/94. Conduta configurada e comprovada. Representada condenada ao pagamento de multa no valor de 5% do faturamento bruto de 2002, prevista no inciso I, artigo 23 da Lei n 8.884/94 e multa diária de R$ 6.384,60 no caso de continuidade da prática. VOTO Versa o presente processo de denúncia formulada pela SMS- Assistência Médica Ltda, em 27 de janeiro de 2003, em face de UNIMED de Piraqueaçu/ES, relativa à imposição de exclusividade do trabalho médico e conseqüentemente o monopólio do setor de saúde (fls 139/151), condutas enquadradas no art. 20 inciso I e II c/c com o art. 21 incisos IV, V e VI, da Lei n. º 8.884/94. Adoto como mercado relevante de produto (serviço) afetado pela conduta imputada às Representadas o de serviços médicos através de planos e seguros de saúde, sendo que, do ponto de vista geográfico, os mercados relevantes abrangem a área de atuação da Representada, ou seja, as cidades de Aracruz, João Neiva, Ibiraçu, Fundão, Santa Tereza, Santa Maria de Jetibá e Santa Leopoldina, todas no Estado do Espírito Santo. Considero comprovado o poder de mercado da Representada no respectivo mercado relevante, concordando com a SDE, com a Procuradoria do CADE e com o 1

2 Ministério Público Federal de que a exigência de exclusividade na prestação de serviços a planos de seguros de saúde, imposta pela Representada, configura abuso de poder de mercado, o que torna o ato prejudicial à livre concorrência, à livre iniciativa (art. 20,I) e acarreta o domínio de mercado de serviços (art. 20, I), não fundado em maior eficiência dos agentes econômicos, mas decorrente da criação de dificuldade à constituição, funcionamento e desenvolvimento de empresa concorrente (art. 21, V), do impedimento do acesso de novas empresas ao mercado (art. 21, IV) e do impedimento do acesso de concorrentes às fontes de insumos (art. 21, VI). A Unimed, em sua defesa (fls.34/136), afirma, preliminarmente, que a Representante estaria agindo de má fé porquanto a matéria objeto da Ata da Assembléia Geral, matéria essa que deu ensejo à denúncia, foi substancialmente modificada. A Representada afirma, também, que possui 109 médicos cooperados e atende uma apenas uma pequena área territorial no Estado do Espírito Santo. No tocante ao mérito, a Representada sustenta que, em 24 de fevereiro de 2003, foi realizada outra Assembléia Geral restando-se definido que a exigência de exclusividade seria retirada do Estatuto Social da Unimed. Ressalto, todavia, que a primeira Ata da Assembléia Geral, datada de 30 de setembro de 2002, tinha a finalidade específica de proibir seus cooperados de contratar com outros planos de saúde que não a Unimed de Piraqueaçu/ES,... a Assembléia de Cooperados aprovou por unanimidade a prática do não atendimento aos planos de saúde concorrentes e que o cooperado que não respeitar a decisão desta Assembléia será descooperado pelo Conselho de Administração da Cooperativa., (fl. 52). Refuto a alegação da Representada, no que tange a retirada da cláusula de exclusividade de seu Estatuto Social, por restar-se comprovado, através das demais Atas das Assembléias Gerais Extraordinárias, acostadas às folhas 53 à 58, que a mesma não cumpriu com o estipulado. Cito, para tanto, trecho da Ata da 2

3 Assembléia Geral, fl. 56, datada de 25 de novembro de 2002,... Sendo assim, fica aprovado pela maioria absoluta dos cooperados presentes na assembléia, que fica prorrogado por um período de 6 (seis) meses a contar desta data que o Conselho de Administração, está autorizado a tolerar a Dupla Militância, fazendo vistas grossas como destacou o Assessor Jurídico, Dr. Apolônio,(...) (grifo nosso) Não obstante, a representada, em sua defesa, às folhas 34/42, faz menção a uma possível interpretação teleológica do artigo 18, inciso III da Lei de 1998, acerca de Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde, que dispõe, in verbis: art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o 1º do artigo 1º desta Lei, implicará as seguintes obrigações e direitos: Inciso III- A manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independentemente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contados de exclusividade ou de restrição à atividade profissional. Destaco, outrossim, trecho do julgado proferido pela Quinta Turma do Egrégio TRF 1ª Região em Apelação em Mandado de Segurança do Desembargador Federal Fagundes de Deus, que enfatiza a aplicação do dispositivo legal supramencionado, verificando-se uma interpretação literal do mesmo, o qual reproduzo a seguir: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE. DOMÍNIO DE MERCADO. PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO. 3

4 1. A cláusula de exclusividade na prestação de serviços, prevista em estatutos de cooperativas médicas, afronta a norma prevista no art.18, inciso III, da Lei 9.656/98, que veda a imposição de "contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional" na área da saúde. Precedentes desta Corte. 2. Constitui atribuição do Poder Público, no exercício de seu regular poder de polícia, imiscuir-se nas relações privadas, limitando-as, quando atingirem o interesse coletivo. 3. Caso em que, na espécie, a cláusula de exclusividade acarreta situação que se qualifica como de domínio do mercado em certas áreas da medicina, com ofensa ao princípio constitucional da livre concorrência, o que torna legítima a atuação do CADE, em virtude de sua específica atribuição de órgão repressor de condutas caracterizadoras de abuso do poder econômico. 4. Apelação improvida. Ademais, ressalto que, a leis que prevêem a ilegalidade dos contratos de exclusividade visam proteger os consumidores de forma direta. No caso em tela, especificamente, esta tutela faz-se necessária já que o abuso de posição dominante é explícito, agravando ainda mais a posição de hiposuficiência do consumidor. Segundo Calixto Salomão Filho, é inquestionável a existência de uma relação direta entre o agente que pratica o ilícito e o consumidor.(...) Ali está, na verdade, o centro nervoso do direito concorrencial em matéria de proteção ao consumidor. 1 Diante do acima exposto, condeno a Representada, ou seja, UNIMED de Piraqueaçu ao pagamento de multa, a ser cobrada na forma da Resolução/CADE n 9, de 13 de agosto de 1997, no valor de 5% do faturamento bruto do ano de 2002, prevista no inciso I, artigo 23 da Lei n 8.884/94 e artigo 11 da Lei nº 9.021/95. Para a fixação das multas em valor pecuniário levei em consideração os critérios definidos no artigo 27 da Lei 8.884/94, observando os fatores agravantes: (i) a gravidade da infração; (ii) a consumação da infração; (iii) a vantagem auferida 1 Calixto Salomão Filho, Condutas Tendentes à Dominação dos Mercados-Análise Jurídica, Tese Apresentada para concurso de Professor Titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2001, pp

5 ou pretendida pela infratora e, (iv) o grau de lesão à livre concorrência e aos consumidores (incisos I, III, IV e V). Determino ainda a adoção pelas Representadas das seguintes providências: 1. imediata cessação da prática; 2. retirada dos estatutos das cooperativas a cláusula de exclusividade; 3. comunicar aos seus associados, com base no art. 24 da Lei n.º 8.884/94, o inteiro teor da presente decisão; 4. no prazo de 30 dias após a publicação do acórdão, comprovar perante o CADE o cumprimento de cada uma das deliberações acima; O descumprimento de qualquer uma das deliberações supramencionadas implicará no pagamento, pela Representada, de multa diária de R$ 6.384,60, conforme previsto no artigo 25 da Lei n.º 8.884/94. Deverá, ainda, ser enviada cópia do inteiro teor desta decisão para o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, para conhecimento e adoção das providências que julgar necessária. É o meu voto. Brasília, 01 de setembro de 2004 Luiz Carlos Delorme Prado Conselheiro-relator 5

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