Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE

Transcrição

1 Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº /97-08 Representante: Empresa Folha da Manhã S/A. Advogados: Taís Borja Gasparian, Samuel Mac Dowell de Figueiredo, Marco Antônio Rodrigues Barbosa e outros. Representados: Diário do Grande ABC S/A. Advogados: Luiz F. Granzieira Silva, Fausto Polesi, Maury de Campos Dotto e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva 1. Dos fatos RELATÓRIO Cuidam-se os autos de Processo Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, instaurado em 20 de outubro de 1997, por meio dos Despachos n.º 329/332 (fls. 253) proferido pelo Secretário de Direito Econômico da Secretaria de Direito Econômico SDE/MJ, à vista da decisão do CADE que, conhecendo o recurso de ofício em Averiguação Preliminar, determinou a remessa dos autos a SDE para instauração do Processo Administrativo, por entender que haveria necessidade de maior instrução para que então se pudesse formar um juízo sobre o caso. Consta da Representação que o Diário do Grande ABC, empresa jornalística que participa do mercado comercial de publicidade na Região do ABC Paulista, teria se valido de expediente abusivo para manter-se na disputa desse mercado frente ao Caderno Regional Folha ABCD-SP, editado pela Folha de São Paulo, que circula na referida região. A Representante, editora do jornal Folha de São Paulo, fundamenta-se no art. 2º, V, a da Lei 4.137/62 e na Lei 8.158/91, e alega estar sofrendo concorrência desleal por parte do Diário do Grande ABC S/A, concorrente do caderno regional da Folha de São Paulo nas cidades de Santo André, São Bernardo, São Caetano e Diadema. A prática, supostamente condenatória, consubstancia-se na exigência de exclusividade para propaganda publicitária, imposta pela Representada aos seus assinantes em troca de reduções de preço ( bonificações ) e descontos para quem anunciasse com exclusividade no jornal Diário do Grande ABC, ou sob a ameaça de refaturamento, para a inserção de publicidade no referido jornal. A prática analisada, denominada pela Representada como Projeto Parceria, estaria impedindo que os anunciantes procurassem espaço para publicidades do caderno regional da Folha de São Paulo, restringindo, conseqüentemente, a participação da Representante e de outros periódicos no mercado comercial local de publicidade.

2 Segundo a Representante, a conduta da Representada estaria subsumida ao disposto no art. 2º, V, a da Lei n.º 4.137/62, que dispõe: Art.2º- Consideram-se formas de abuso de poder econômico: (...) V- Exercer concorrência desleal, por meio de: exigência de exclusividade para propaganda publicitária. Ainda, segundo a Representante, a exigência de exclusividade violaria o disposto no art.115 do CC/1916, que veda a imposição de condições potestativas, definidas como as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes. A Representante cita, ainda, o lançamento do Projeto Parceria, ocorrido em 1º de maio de 1992, conforme consta do documento de fls. 17, bem como episódios que teriam envolvido a Imobiliária Pinotti (27/07/93), Guayra Imóveis (23/06/93) e outras imobiliárias da região, que teriam se revoltado contra a pretensa exigência da Representada. Para melhor instruir o feito (fls.26/27), o Departamento de Proteção e Defesa Econômica DPDE da SDE, procedeu às averiguações preliminares (fl.28). Às fls 33/136 a Representada apresentou seus esclarecimentos a respeito da instauração das averiguações preliminares, e instruiu o feito com documentos, alegando improcedência da Representação por falta de fundamentação fático-jurídica, e, conforme bem relatado pela SDE/MJ, afirmou que: As acusações constantes da Representação seriam parte de uma série de investidas da empresa FOLHA DA MANHÃ para dominar o mercado jornalístico nacional, por meio da intimidação de seus concorrentes regionais, com a utilização de sua conhecida agressividade mercadológica; Essa estratégia da Representante refletir-se-ia no episódio da utilização de anúncios gratuitos em seu roteiro dominical de emprego e imóveis, o que, segundo a Representada, consistiria em uma artificiosa, tentativa de aumentar o número de seus classificados, utilizando métodos reprováveis; Essas medidas teriam atingido duramente seus concorrentes e teriam sido objeto de representação ao então Departamento Nacional de Proteção e Defesa Econômica, formulada pelo Comitê de Democratização dos meios de comunicação de São Paulo e Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de São Paulo; Em retaliação, a empresa FOLHA DA MANHÃ teria apresentado Representação contra o jornal O Estado de São Paulo, sob os mesmos argumentos da Representação ora analisada; A empresa FOLHA DA MANHÃ utilizaria, habitualmente, expedientes para impedir o crescimento de seus concorrentes. Nesse sentido, relata a 2

3 Representada que teria a Representante, em maio de 1993, proposto à Associação das Empresas Imobiliárias com sede em São Bernardo do Campo-SP um acordo operacional estabelecendo preços muito abaixo dos praticados no mercado, condicionando-os a que as imobiliárias se agrupassem e anunciassem em bloco pelo menos três páginas de classificados, pelo prazo mínimo de noventa dias. Além disso, a Representante estaria fornecendo, gratuitamente, cinco mil exemplares do caderno ABCD, para livre distribuição, bem como a publicação de anúncios em três dias da semana pelo preço, de um, concedendo, também gratuitamente, o espaço de meia página pra propaganda da associação (fls. 358/359). A SDE/MJ (fl.208) determinou o arquivamento das averiguações, por entender que não houve prejuízo à concorrência, em razão de serem insubsistentes os fatos aduzidos na representação, recorrendo ex officio ao CADE. A Representante, inconformada, peticionou pleiteando que o Plenário decidisse pela instauração do Processo Administrativo, fundamentando seu pedido na existência de precedente, de idêntico objeto, em que é Representado outro órgão da imprensa (S/A Folha de São Paulo). A ProCADE (fl.224/228) opinou pelo arquivamento das averiguações, adotando o mesmo entendimento da SDE/MJ, ressaltando que a conduta da Representada não resultou em nenhum prejuízo à concorrência, não se revelando em desacordo com o ordenamento jurídico. Todavia, o Plenário do CADE deu provimento ao Recurso de Ofício, determinando a instauração do Processo Administrativo, por entenderem que: as investigações realizadas ressentem de maiores dados sobre a evolução do mercado de anúncios nos periódicos analisados, bem como em outros veículos, jornalísticos ou não pelo que não se pode concluir sumariamente pelo arquivamento da representação, devendo proceder-se a novas investigações para a formação de um juízo seguro sobre o caso (fl.243). Em 20/10/97, instaurou-se o Processo Administrativo, tendo sido a Representada devidamente notificada para apresentar defesa, o que fez, alegando, basicamente, tudo o que já havia exposto em seus esclarecimentos. Acrescentou, ainda, que a pretensão da Representada tem sido repelida em vários graus de jurisdição, a saber: Ação Ordinária de Preceito Cominatório cumulada com perdas e danos contra o Diário do Grande ABC trâmite: 5ª Vara Cível de Santo André: julgada improcedente; Apelação encaminhada ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao qual foi negado provimento à unanimidade. 3

4 2. Dos pareceres 2.1. SDE/MJ A SDE/MJ, em seu parecer de fls.357/370, após detalhado relatório sobre o caso, definiu o mercado relevante como sendo o de publicidade de anúncios imobiliários. Do ponto de vista geográfico considerou duas dimensões: - Dimensão da demanda: pelo fato de o público alvo dos anúncios localizar-se na denominada região do Grande ABC de São Paulo essa Secretaria afirmou que as imobiliárias que contratam os anúncios localizam-se nessa região. - Dimensão da oferta: ponto importante da presente análise, onde se observa a presença de fortes concorrentes com atuação nacional, e concorrentes com atuação regional na área referida. Sendo o caso específico, respectivamente, da Representante, periódico com comercialização nacional, e da Representada, com comercialização regional. Essa Secretaria concluiu que os fatos apresentados não apresentam qualquer indício de que o comportamento da representada seja passível de infringir a ordem econômica. A SDE afirma que: não se vislumbra no Projeto Parceria a potencialidade de restrição ou eliminação da concorrência, no mercado relevante considerado. Para que possa ser considerada contrária à ordem econômica, limitadora das estruturas de concorrência de mercado, a exclusividade deve ser imposta por agente detentor de poder de mercado, que esteja atuando em um mercado não competitivo. Como foi demonstrado, veiculam anúncios imobiliários, no mercado do Grande ABC, 11 jornais, além da Representante que concorre com seu caderno regional (fl.365). Às fls. 371, o Secretário de Direito Econômico (despacho datado de 27/02/2004) determinou o arquivamento do presente caso, nos termos do art. 39 da Lei 8.884/ Procuradoria do CADE A Procuradoria do CADE, em seu Parecer nº 546/2004, de 22/09/04, salienta a impossibilidade de prosseguimento do feito, em razão da ocorrência da extinção do poder punitivo do Estado no processo sob exame pela ocorrência de prescrição intercorrente. Sendo assim, a ProCADE opinou pelo arquivamento do processo e sugeriu o envio de cópias do processo ao Secretário-Executivo do Ministério da Justiça a fim de que seja apurada a responsabilidade funcional. 4

5 Após essas informações, o Relator considerou os elementos existentes nos autos suficientes para a formação de sua convicção e deu por encerrada a instrução. É o relatório. Brasília, 25 de janeiro de RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Conselheiro 5