ANÁLISE MARCELO BECHARA DE SOUZA HOBAIKA

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1 CONSELHEIRO RELATOR ANÁLISE NÚMERO E ORIGEM: 264/2013-GCMB DATA: 29/04/2013 MARCELO BECHARA DE SOUZA HOBAIKA 1. ASSUNTO Recurso Administrativo interposto por TIM CELULAR S/A em desfavor do Despacho nº 3.182/2012-PVCPR/PVCP/SPV, de 24/04/2012, exarado em sede de Reclamação Administrativa ajuizada por essa prestadora em face de VIVO S/A por questões relativas ao contrato de interoperabilidade de Mensagens Curtas (SMS) e a ofertas promocionais de incentivo ao recebimento de SMS originadas em terminais móveis de outras prestadoras. 2. REFERÊNCIAS 2.1. Matéria nº 280/2013-PVCPR/PVCP/SPV, de 11/04/2013; 2.2. Informe nº 478/2013-PVCPR/PVCP/SPV, de 11/04/2013; 2.3. Parecer nº 317/2013/RRS/PFE/ANATEL/PGF/AGU, de 25/03/2013; 2.4. Informe nº 88/2013-PVCPR/PVCP/SPV, de 18/01/2013; 2.5. Nota nº 146/2012/RRS/PFE/ANATEL/PGF/AGU, de 12/11/2012; 2.6. Informe nº 889/2012-PVCPR/PVCP/SPV, de 19/09/2012; 2.7. Processo nº / EMENTA SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS. RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA. OFERTA PROMOCIONAL DE INCENTIVO AO RECEBIMENTO DE SMS ORIGINADOS EM TERMINAIS MÓVEIS DE OUTRAS PRESTADORAS. MÉRITO. DETERMINAÇÕES ÀS PARTES. RECURSO ADMINISTRATIVO. ACORDO ENTRE AS PARTES. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS POTENCIALMENTE INFRACIONAIS. ANÁLISE DO MÉRITO PREJUDICADA POR POSTERIOR DESISTÊNCIA DO AUTOR. ARQUIVAMENTO. 1. Análise do recurso administrativo em face de decisão satisfativa de mérito e de contrarrazões prejudicada em razão de desistência dos autores. 2. Constatado o manifesto desinteresse das partes interessadas e a ausência de interesse público a exigir o prosseguimento do feito, cabe arquivar a Reclamação Administrativa por perda de objeto e exaurimento de sua finalidade, nos termos dos arts. 51 e 52 da Lei nº 9.784/ Pelo não conhecimento do recurso e arquivamento da Reclamação Administrativa. 4. RELATÓRIO 4.1. DOS FATOS Cuida-se de Reclamação Administrativa, cumulada com pedido de medida cautelar, ajuizada pela TIM CELULAR S/A em desfavor de VIVO S/A, ambas empresas

2 Página 2 de 5 da Análise nº 264/2013-GCMB, de 29/04/2013. autorizadas a explorar o Serviço Móvel Pessoal (SMP), motivada pela oferta promocional da VIVO denominada Receba Mais Torpedos a qual teria ocasionado incremento expressivo no tráfego de SMS (Short Message Service) originado na rede da TIM e destinado a usuários da VIVO e que provocaria tráfego atípico e não relacionado à finalidade do serviço, o uso ineficiente das redes de telecomunicações, movimento que teria como objetivo tão somente aumentar as receitas de interconexão da Vivo com serviços SMS, mas favoreceria o uso indevido dos serviços de telecomunicações por parte de usuários não se importando, nem mesmo com a possibilidade de mensagens desprovidas de qualquer conteúdo ou sem propósito de comunicação A Reclamação Administrativa foi ajuizada em 22/12/2011, ocasião em que a TIM registrou o seguinte, dentre outras informações e pedidos feitos à Anatel: O modelo comercial da Vivo, ao estimular que usuários de SMP de outras prestadoras enviem mensagens de textos para usuários daquela, tem o inegável potencial de fomentar a ocorrência de uso indevido do serviço, quando se sabe que é obrigação de toda prestadora do SMP atuar com rigor para evitar comunicações injustificadas ocasionadas por práticas de usuários. Nesse passo, trazendo ao debate as motivações que levaram a Anatel a editar o artigo 77 do Regulamento do SMP, que disciplina ser obrigação das prestadoras disporem de meios para identificar a existência de fraudes na prestação do serviço, é de se notar que a Vivo vem incentivando seus usuários à adoção de determinado comportamento que influencia de forma direta o comportamento dos usuários das outras prestadoras do SMP, favorecendo a geração de tráfego atípico. Com efeito, apesar da existência de obrigação regulamentar de combate ao uso indevido dos serviços de telecomunicações, por meio do modelo comercial ora combatido não apenas se deixa de impor travas a tal uso, como se facilita a sua ocorrência. (...) Em 04/01/2012, foi a vez da VIVO ingressar com Reclamação Administrativa contra a TIM, também cumulada com pedido de medida cautelar à Anatel, em que alega que o aumento da quantidade de SMSs trafegados se deveria à oferta promocional da TIM, denominada de Infinity Torpedo, a qual fixava um valor fixo por dia para o envio ilimitado de torpedos por usuários, sendo que, em dezembro de 2011, a TIM teria passado a contestar valores que já haviam sido pagos nos meses de agosto, setembro e outubro daquele ano, o que denotaria violação ao contrato de interoperabilidade para tráfego de SMS firmado por essas duas empresas Tendo sido ambas as prestadoras notificadas das reclamações administrativas, a TIM apresentou sua defesa de nº /2012, em 27/01/2012, e a VIVO apresentou a sua, protocolada sob o nº /2012, em 30/01/ Em 24/04/2012, acolhendo o entendimento esposado no Informe nº 362/2012- PVCPR/PVCP/SPV, em particular o de que ambas as prestadoras são responsáveis pelo controle do tráfego gerado nas redes, cabendo a elas evitar o uso abusivo dos serviços em obediência ao disposto no Regulamento do SMP e no Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes do SMP (RRUR-SMP) e se abster de qualquer retenção de valores decorrentes do uso inadequado do serviço, conforme contrato de interoperabilidade firmado pelas Partes, o Superintendente de Serviços Privados exarou o Despacho nº 3.182/2012-PVCPR/PVCP/SPV, por meio do qual resolveu o seguinte, in verbis: a) DETERMINAR que as partes se abstenham de qualquer retenção de valores em

3 Página 3 de 5 da Análise nº 264/2013-GCMB, de 29/04/2013. decorrência do uso inadequado do serviço por seus usuários, conforme cláusula do contrato de Interoperabilidade; b) DETERMINAR que a TIM Celular S/A pague a totalidade dos valores retidos a título de remuneração de redes; c) DETERMINAR que a VIVO S/A inclua no seu Regulamento da Promoção VIVO on cláusula que busque evitar o uso indevido do serviço por parte dos usuários; d) DETERMINAR que a TIM Celular S/A adote as medidas já previstas no Regulamento da Promoção Infinity Torpedo para evitar o uso inadequado do serviço; e e) NOTIFICAR a TIM Celular S/A e VIVO S/A do teor do presente Despacho Inconformada com a decisão, a TIM recorreu em 15/05/2012, conforme documento acostado às fls. 244/266, requerendo, dentre outros a concessão de efeito suspensivo Em 20/06/2012, o Presidente do Conselho Diretor, considerando não ter havido a oitiva da Procuradoria Federal Especializada determinada regimentalmente em caso de Reclamação Administrativa e que a ausência poderia trazer risco de ineficácia da decisão após a execução do ato recorrido, concedeu o efeito suspensivo ao Despacho nº 3.182/ Em 19/09/2012, o Informe nº 889/2012-PVCPR/PVCP/SPV examinou os argumentos recursais apresentados pela TIM e as respectivas contrarrazões oferecidas pela VIVO, concluindo pelo conhecimento e denegação do recurso, depois de ouvida a Procuradoria Em 12/11/2012, por meio da Nota nº 146/2012/RRS/PFE/ANATEL/PGF/AGU, a Procuradoria Federal Especializada na Anatel (PFE) concluiu que sua manifestação conclusiva sobre o caso dependeria de informações e documentos adicionais a serem prestados e juntados pelas prestadoras Interessadas e restituiu os autos à área técnica As prestadoras responderam ao pedido de informações adicionais por meio dos documentos de fls. 359/367, 369/389 e 390/ Em 18/01/2013, o Informe nº 88/2013-PVCPR/PVCP/SPV, de posse das respostas encaminhadas pelas Partes, examinou a parte dos questionamentos feitos pela Procuradoria que incumbia à SPV Em 25/03/2013, por meio do Parecer nº 317/2013/RRS/PFE/ANATEL/PGF/AGU, a Procuradoria Federal Especializada opinou, em resumo, pela (i) competência da Procuradoria para se manifestar no processo em face do prescrito no Regimento Interno da Anatel; (ii) pela inexistência de nulidade na submissão do feito à Procuradoria apenas após o Recurso Administrativo; (iii) inexistência de elementos indiciários de infração administrativa; (iv) pelo conhecimento e improvimento do recurso administrativo; e (v) pelo arquivamento da reclamação administrativa Em 11/04/2013, o Informe nº 478/2013-PVCPR/PVCP/SPV acusou o recebimento de correspondência das Partes interessadas informando a realização de acordo acerca do objeto da presente reclamação administrativa e seu pedido de extinção do procedimento Em 11/04/2013, por meio da Matéria nº 280/2013-PVCPR/PVCP/SPV, o

4 Página 4 de 5 da Análise nº 264/2013-GCMB, de 29/04/2013. Superintendente de Serviços Privados remeteu os autos para a apreciação do Conselho Diretor, o que foi acolhido pelo Superintendente Executivo Substituto em 12/04/2012, acompanhados da proposta de que o recurso não fosse conhecido e de arquivamento do procedimento Em 16/04/2013, os autos foram encaminhados a este gabinete para fins de relato ao Conselho Diretor, nos termos regimentais São os fatos DA ANÁLISE Os autos foram remetidos ao Conselho Diretor com vistas à análise e julgamento do recurso interposto pela TIM em desfavor do Despacho nº 3.182/2012- PVCPR/PVCP/SPV, exarado pelo Superintendente de Serviços Privados, o qual materializou tomada de decisão de natureza satisfativa de mérito em sede de Reclamação Administrativa ajuizada pela TIM e secundada por Reclamação Administrativa movida pela VIVO, as quais foram apensadas por se verificar conexão entre elas, cujo objeto diz respeito a questões relativas ao contrato de interoperabilidade de Mensagens Curtas (SMS) firmados por tais prestadoras e a ofertas promocionais que incentivavam o envio e recebimento de SMS por seus respectivos usuários Em que pese a submissão à apreciação deste órgão colegiado, constato que a análise do recurso restou prejudicada em razão da ulterior manifestação de desistência das Partes, a qual está inequivocamente consignada no documento de fls. 398 dos autos, o qual foi assinado conjuntamente por representantes legais da TIM e VIVO. Os termos da desistência são descritos a seguir: VIVO S/A ( VIVO ), de um lado, e TIM CELULAR S/A, de outro lado, já devidamente qualificadas nos autos do processo em epígrafe, vêm, à presença de V. Sa., informar que as Partes chegaram a um consenso quanto à disputa objeto do processo em referência. Dessa maneira, conclui-se que nesse momento não há impasse a ser dirimido pela Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, pelo que vêm requerer que o mencionado processo seja extinto sem resolução de mérito e arquivado De outro lado, não vislumbro a existência de interesse público a exigir que a Anatel dê prosseguimento ao feito independentemente da vontade das partes, sendo de relevo destacar que a Procuradoria tampouco identificou indícios de fatos potencialmente infracionais Nesse sentido, manifesto-me no sentido de que as presentes Reclamações Administrativas devam ser de fato arquivadas, uma vez que exauridas suas finalidades, enquadrando-se, portanto na hipótese dos arts. 51 e 52 da Lei nº 9.784/1999, in verbis: Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. 1º Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado.

5 Página 5 de 5 da Análise nº 264/2013-GCMB, de 29/04/ º A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige. Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente. 5. CONCLUSÃO Diante do exposto, proponho: a) NÃO CONHECER do recurso administrativo interposto por TIM CELULAR S/A em face do Despacho nº 3.182/2012-PVCPR/PVCP/SPV, de 24/04/2012, e das respectivas contrarrazões oferecidas por VIVO S/A, diante da ulterior manifestação de desistência acostada às fls. 398 dos autos; b) DETERMINAR o arquivamento do procedimento, nos termos do art. 52 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR MARCELO BECHARA DE SOUZA HOBAIKA