ANÁLISE CONSELHEIRO RELATOR RODRIGO ZERBONE LOUREIRO

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1 CONSELHEIRO RELATOR ANÁLISE NÚMERO E ORIGEM: 114/2014-GCRZ DATA: 16/10/2014 RODRIGO ZERBONE LOUREIRO 1. ASSUNTO Recurso Administrativo interposto pela NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA, CNPJ nº / , Autorizada do Serviço Móvel Especializado, contra decisão do Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, consubstanciada no Despacho nº 8.954/2009, de 21/12/ EMENTA PADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ATENDIMENTO INTEMPESTIVO DE REQUERIMENTO DE INFORMAÇÕES. ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. RECURSO IMPROVIDO. NOVA METODOLOGIA DE MULTA. REFORMA DE OFÍCIO. MULTA ELEVADA PARA R$ , A Interessada foi sancionada por obstrução à atividade de fiscalização em razão de resposta intempestiva a requerimento de informações, prejudicando a atuação da Agência. 2. As alegações da prestadora não foram suficientes para afastar a ilicitude de sua conduta. 3. A metodologia de multa para os casos de óbice a fiscalização foi modificada, razão pela qual houve novo dimensionamento da sanção. 4. Recurso Administrativo conhecido e no mérito, improvido. 5. Alegações não conhecidas devido a sua intempestividade. 6. Reforma de ofício para alterar o valor da multa para R$ , REFERÊNCIAS 3.1. Informe nº 831/ER02AF/ER02, de 10/12/2009 (fls. 162 a 165); 3.2. Despacho nº 8.954/2009, de 21/12/2009 (fl. 166); 3.3. Parecer nº 214/2013-PFE02/PFE-Anatel, de 25/03/2012 (fls. 207 a 223); 3.4. Informe nº 058/2014-GR02CO/GR02, de 03/02/2014 (fls. 238 a 245); 3.5. Parecer nº 400/2014/.../PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 06/05/2014 (fls. 250 a 254); 3.6. Informe nº 372/2014-GR02CO/GR02, de 15/05/2014 (fls. 256 a 258); 3.7. Despacho nº 2.437, de 19/05/2014 (fl. 259); 3.8. Informe nº 59/2014-FIGF, de 08/08/2014 (fls. 297 a 299); 3.9. Despacho nº 4.325, de 18/08/2014 (fl. 300); Matéria nº 30/2014-SFI, de 18/08/2014 (fls. 301 e 301v); e (5)

2 Página 2 de 7 da Análise nº 114/2014-GCRZ, de 16/10/ Processo nº / RELATÓRIO 4.1 DOS FATOS Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA, Autorizada do Serviço Móvel Especializado, contra decisão do Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, consubstanciada no Despacho nº 8.954/2009, de 21/12/2009, o qual decidiu reformar o valor da multa aplicada pelo Gerente Geral de Fiscalização para R$ 8.813,07 (oito mil, oitocentos e treze reais e sete centavos), tendo em vista a constatação de erro material no cálculo da multa. A referida sanção foi aplicada devido à constatação de óbice à atividade de fiscalização da Anatel, decorrente do atraso no fornecimento de informações requisitadas por essa Agência Por meio do Auto de Infração nº 0002RJ , de 02/06/2009, com fundamento no Relatório de Fiscalização nº 0062/2009/ER02FS, de 01/06/2009, foi instaurado o presente Pado cujo objeto é a apuração da ocorrência de óbice à atividade de fiscalização da Anatel, uma vez verificado o atraso no fornecimento de informações requisitadas pela Agência por meio do Requerimento de Informações nº 0001RJ Devidamente notificação da instauração, a prestadora apresentou defesa em 29/06/2009, a qual foi analisada por meio do Informe nº 503/2009-ER02AF/ER02, de 27/07/2009, que propôs a aplicação de sanção de multa no valor de R$ ,48 (trinta e dois mil, trezentos e oitenta e oito reais e quarenta e oito centavos) Por meio do Despacho nº 5.492/2009-Anatel, de 04/08/2009, o Gerente Geral de Fiscalização aplicou a sanção de multa no valor sugerido pela área técnica A prestadora foi notificada da decisão por meio do Ofício nº 1.920/2009/ER02AF/ER02/ANATEL, de 10/08/2009, apresentando Recurso Administrativo em 27/08/2009 (fls. 109 a 132) Em 02/10/2009, por meio do Despacho nº 6.994/2009-Anatel, o Superintendente de Radiofrequências e Fiscalização denegou o efeito suspensivo requerido (fl. 152) Por meio do Informe nº 831/ER02AF/ER02, de 10/12/2009, a área técnica analisou os termos do Recurso Administrativo, concluindo pela sugestão de reforma da multa aplicada, tendo em vista a constatação de erro material no seu cálculo Por meio do Despacho nº 8.954/2009, de 21/12/2009, o Superintendente de Radiofrequencia e Fiscalização decidiu reformar o valor da multa originalmente aplicada, nos termos propostos pela área técnica Devidamente notificada, a prestadora apresentou Recurso Administrativo (fls. 175 a 189) O efeito suspensivo foi denegado por meio do Despacho nº 3.023/2010-PR, de 27/04/2010, pelo Presidente do Conselho Diretor (fl. 201).

3 Página 3 de 7 da Análise nº 114/2014-GCRZ, de 16/10/ Por meio do Parecer nº 400/2014/.../PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 06/05/2014, a Procuradoria Federal Especializada da Anatel analisou as alegações da prestadora no Recurso, opinando, ao final, pelo seu improvimento Em 03/02/2014, por meio do Informe nº 058/2014-GR02CO/GR02, a área técnica analisou os argumentos recursais, sugerindo à autoridade competente negar-lhe provimento. Adicionalmente, providenciou o recálculo da multa segundo metodologia aprovada pelo Conselho Diretor, nos termos da Análise nº 316/2013-GCJV, exarada nos autos do Pado nº /2002, na 709ª RCD, ocorrida em 15/08/2013, aplicando ao presente caso as conclusões do Parecer nº 1465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel, o que resultou em uma multa de R$ ,13 (trinta e um mil, quinhentos e treze reais e treze centavos) Considerando a possibilidade de agravamento da sanção, em 05/03/2014, por meio do Ofício nº 198/2014-GR02CO/GR02-Anatel, a área técnica notificou a prestadora para apresentar alegações, em atenção ao comando do Parágrafo único 1 do art. 64, da Lei nº 9.874/ Transcorrido o prazo de 10 (dez) dias estabelecido no citado ofício sem que a prestadora tenha apresentado suas alegações, os autos foram encaminhados à PFE para manifestação, sendo que por meio do Parecer nº 400/2014/.../PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 06/05/2014, o referido órgão de consultoria jurídica opinou pela (a) preclusão do direito de alegações, com a conformação da prestadora à possibilidade de agravamento da sanção; e pela (b) possibilidade de agravamento da sanção aplicada, tendo em vista o poder hierárquico do Conselho Diretor Tendo em vista a ausência de alegações da prestadora e as considerações da Procuradoria, por meio do Informe nº 372/2014-GR02CO/GR02, de 15/05/2014, a área técnica sugeriu ao Superintendente de Fiscalização que o recurso fosse conhecido e, no mérito, improvido Por sua vez, por meio do Despacho nº 2.437, de 19/05/2014, o Gerente Regional Substituto no Estado do Rio de Janeiro decidiu conhecer do Recurso Administrativo, manter a decisão recorrida e encaminhar os autos ao Superintendente de Fiscalização Em 30/05/2014, a Nextel apresentou suas Alegações ante a possibilidade de agravamento da sanção (fls. 276) Por meio do Informe nº 59/2014-FIGF, de 08/08/2014, a área técnica analisou os argumentos recursais e as alegações da Nextel, concluindo, em síntese, pela sugestão de (a) declaração de nulidade do Despacho nº 2.437, de 19/05/2014, por ausência de competência; (b) improvimento do Recurso Administrativo; (c) não conhecimento das Alegações devido a sua intempestividade, nos termos do opinativo da PFE; e (d) pela revisão do valor da multa para R$ ,13 (trinta e um mil, quinhentos e treze reais e treze centavos), tal como indicado no Informe nº 058/2014-GR02CO/GR Seguindo a sugestão da área técnica, o Superintendente de Fiscalização decidiu, por meio do Despacho nº 4.325, de 18/08/2014, declarar a nulidade do Despacho nº 2.437, de 19/05/2014, conhecer do recurso administrativo, manter a decisão recorrida e encaminhar os autos ao Conselho Diretor. 1 Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

4 Página 4 de 7 da Análise nº 114/2014-GCRZ, de 16/10/ O processo foi distribuído a este Gabinete nos termos do Regimento Interno para fins de relato ao Colegiado São os fatos. 4.2 DA ANÁLISE Inicialmente, verifico que a instauração e instrução do presente Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) obedeceram às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel, atendendo à sua finalidade e com a observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem os 1 o e 2 o do art. 50 da Lei n , 29/01/1999, Lei de Processo Administrativo (LPA) Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo, entendo que ele atende aos requisitos da tempestividade, já que foi interposto dentro do prazo legal de 10 (dez) dias, de legitimidade, pois a petição foi assinada por representante legal devidamente constituído, e de interesse em recorrer, uma vez que a sanção, objeto do recurso, foi aplicada à recorrente Em suas razões recursais, a Recorrente alegou, de início, que a sanção reformada foge aos critérios aceitáveis do ponto de vista racional, pois a conduta desta operadora nada teve de irregular e não imputou, a revés da manifestação dessa Agência, qualquer ônus a esse órgão regulador, pois a solicitação foi atendida e o escopo da atividade fiscalizatória devidamente atingido A prestadora ressaltou, ainda, que a Anatel não fundamentou sua afirmação, ferindo outro princípio basilar, o da motivação De fato, a prestadora apresentou as informações requeridas pela Anatel, sendo, todavia, atendida depois de esvaído o prazo estabelecido por essa Agência que, diga-se de passagem, foi objeto de dilação, em atenção ao pedido da prestadora Ocorre que naquele momento a Nextel optou por questionar a competência da Anatel para solicitar as informações demandadas, invocando a proteção à intimidade do seu cliente como escusa para a delonga no atendimento à Anatel. Chegou ao ponto, inclusive, de impor como condição para a entrega das informações a anuência do usuário cujas informações eram demandadas Sobre a questão da motivação, assim se manifestou a Procuradoria no Parecer nº 214/2013-PFE02/PFE-Anatel, de 25/03/2012, o qual manifesto concordância: 48. No presente caso, a Nextel condicionou a apresentação dos dados à anuência de seu cliente alegando que a Anatel não apresentara as justificativas necessárias para demonstrar que as informações requisitadas estavam relacionadas com o desempenho das funções' da Agência, tendo em vista que se tratava de informações referentes a um único cliente. 49. É verdade que os atos administrativos precisam ser motivados, mas isso não significa que tenham que sê-lo previamente ou no momento de sua execução. É óbvio para quem quiser ver que no curso de uma investigação é indispensável, sob pena de comprometê-la, que a Administração divulgue o mínimo possível de informações. Maxima no setor de telecomunicações onde é extremamente fácil a manipulação de dados.

5 Página 5 de 7 da Análise nº 114/2014-GCRZ, de 16/10/ Não obstante, para que fique tudo absolutamente claro, esta Procuradoria diligenciou para descobrir o motivo que levou a Anatel a requisitar as informações das quais aqui se trata. Como agora a revelação de tal motivo é inócua, passaremos a expô-lo. 51. Em 03/03/2009, foi protocolado no Escritório Regional da Anatel no Rio de Janeiro (ER02) o ofício de n e E /2009 proveniente da 22 ã Delegacia Policial do Estado do Rio de Janeiro. Em tal ofício (doc. anexo) é afirmado que se tratava de prática usual da Nextel exigir de seus clientes registro policial mesmo em casos de extravios não ilícitos, o que acabava fomentando, em certos casos, a falsa comunicação de crime. 52. O mesmo ofício trazia, ainda, um caso proveniente da Transportadora Expresso M-2000, no qual um empregado da empresa havia tentado registrar o roubo de três estações de comunicação quando, na verdade, somente haviam sido roubadas duas. 53. O referido ofício pedia, obviamente, para a Anatel tomar providências. 54. Logo, as informações requisitadas pela Anatel o foram não para investigar a cliente da Nextel, mas ela própria. Evidentemente que não poderia lhe dizer de que se tratava antes da conclusão da apuração. 55. Na verdade, neste caso, a Anatel concluiu com base nos dados fornecidos e no próprio ofício enviado pela Polícia Civil que não tinha havido infração administrativa, como se pode ver no Relatório de Fiscalização em anexo. Não tendo sido, deste modo, instaurado qualquer processo sancionatório. 56. Em realidade, se a Nextel não quisesse "ser mais realista que o rei não teria sofrido qualquer sanção. 57. Assim, fica demonstrado com o próprio caso que se examina, que nem sempre a Administração Pública pode motivar seu atos no momento em que age. Ou melhor, a motivação no caso era o próprio exercício da atribuição fiscalizatória da Agência que não pode ser contestada e sofrer condicionamentos por uma de suas autorizatárias Desse modo, resta patente a ocorrência de óbice à fiscalização, mostrando-se desarrazoada a alegação de ausência de motivação da requisição de informações da Anatel Alegou ainda a prestadora que o atraso no fornecimento das informações requeridas não causou qualquer prejuízo à fiscalização da Anatel e, portanto, que não teria havido a infração de óbice à fiscalização Tal alegação não merece acolhimento, pois o dano à fiscalização restou comprovado a partir do momento em que a prestadora deixou de atender tempestivamente ao Requerimento de Informações a ela dirigido, afrontando às disposições regulamentares e contratuais a que se obriga, e impedindo a Anatel de exercer plenamente e tempestivamente o seu papel de órgão fiscalizador Em relação à sanção aplicada, o Conselho Diretor expressamente determinou na 632ª RCD, ocorrida em 8/12/2011, a devolução dos processos de óbice à fiscalização à área técnica para que ajustes fossem feitos na metodologia empregada no cálculo da multa, de modo a considerar as conclusões do Parecer n 1.465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 10/11/2011.

6 Página 6 de 7 da Análise nº 114/2014-GCRZ, de 16/10/ No presente caso, atendendo a essa determinação do Conselho Diretor, a área técnica adequou a metodologia empregada no cálculo da multa segundo os termos do referido Parecer n 1.465/2011, da PFE, resultando em uma proposta de multa no valor de R$ ,13 (trinta e um mil, quinhentos e treze reais e treze centavos) A prestadora foi notificação para se manifestar ante a possibilidade de agravamento da sanção, nos termos legais, mas deixou o prazo de 10 (dez) dias transcorrer in albis, somente apresentando tal missiva em 30/05/ Sobre a questão, a PFE manifestou-se no Parecer nº 400/2014/.../PFE- ANATEL/PGF/AGU, de 06/05/2014, pela preclusão do direito de a Nextel apresentar alegações, tendo em vista a perda do prazo legal, e pela possibilidade de agravamento da sanção, tendo em vista o poder hierárquico do Conselho Diretor A despeito do meu entendimento acerca da aplicação, no presente caso, do art. 39, 3º, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, esposado no Voto nº 78/2013- GCRZ, de 15/8/2013, adoto o posicionamento do Conselho Diretor consubstanciado na Análise nº 369/2013-GCMB, de 9/8/2013, aprovada por maioria de votos na 709ª RCD, em 15/8/2013, deliberação em que fui voto vencido Naquela ocasião, o D. Colegiado decidiu rever a multa aplicada, tendo em vista a existência de metodologia mais recente, criada com o objetivo de reduzir a subjetividade dos parâmetros utilizados no cálculo das multas aplicadas pela ocorrência de óbice à fiscalização No que tange à nova metodologia, assim se manifestou o Conselheiro Marcelo Bechara na Análise nº 360/2013-GCMB, paradigma aprovado pelo Conselho Diretor para casos análogos, o qual adoto como causa de decidir: É oportuno salientar que, segundo informações apuradas junto à SFI, houve uma evolução metodológica nas diversas metodologias utilizadas no âmbito dos processos instaurados para averiguar óbice à atividade de fiscalização da Anatel, evolução esta que busca, em última análise, um aprimoramento natural dos critérios utilizados o que privilegiaria, ainda mais, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade Vale destacar que a aplicação de nova metodologia desenvolvida, em decorrência de reanálise e evolução natural nos parâmetros, mesmo em casos em que ocorra agravamento da sanção, não traz o inconveniente da insegurança jurídica ao administrado, já que não há que se falar em ocorrência de coisa julgada e inexiste delimitação abstrata da discricionariedade do agente sancionador Logo, se no curso do processo administrativo surge nova metodologia para cálculo de multa, e a Anatel, no uso de sua discricionariedade, entende que referida metodologia é a mais adequada, a decisão sancionatória pode ser modificada, obedecidos os termos legais e regulamentares Ademais, é mister registrar que a atualização da metodologia anteriormente proposta pela área técnica segue recomendação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, conforme se observa das conclusões extraídas abaixo do Parecer n 1465/2011/ILCPGF/PFE: [...] Pelas razões até aqui expostas e por entender que, das metodologias constantes dos autos, a derradeira metodologia adotada pela SFI é a mais adequada, pois

7 Página 7 de 7 da Análise nº 114/2014-GCRZ, de 16/10/2014. diminui a subjetividade e a discricionariedade na aplicação dos critérios no cálculo do valor da multa, o que privilegia, ainda mais, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, manifesto concordância com a revisão do valor da multa, proposta no Informe n 220/2013-ER01SP/ER01, de 13/03/2013 (fls. 272/279) Dessa forma, proponho que seja o presente Recurso conhecido e quanto ao mérito, não lhe seja dado provimento e que as Alegações não sejam conhecidas devido à sua intempestividade. Em razão das mudanças de metodologia, proponho que seja realizada a reforma de ofício da decisão recorrida para alterar o valor da multa de R$ 8.813,07 (oito mil, oitocentos e treze reais e sete centavos) para R$ ,13 (trinta e um mil, quinhentos e treze reais e treze centavos), consoante proposta da área técnica. 5 CONCLUSÃO À vista do exposto, proponho: a) Conhecer do Recurso Administrativo e, no mérito, negar-lhe provimento; b) Não conhecer das Alegações devido à sua intempestividade; e c) Reformar, de ofício, a multa para modificar seu valor de R$ 8.813,07 (oito mil, oitocentos e treze reais e sete centavos) para R$ ,13 (trinta e um mil, quinhentos e treze reais e treze centavos). ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR RODRIGO ZERBONE LOUREIRO