ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA FEDERAL - CADE

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1 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA FEDERAL - CADE PARECER ProCADE Nº416/ AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR Nº / REPRESENTANTE: GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA DIVISÃO SISTEMAS MÉDICOS REPRESENTADAS: HOSPITAL DO CORAÇÃO DE LONDRINA LTDA. e ALLBIO IMPORTADORA LTDA. RELATOR: CONSELHEIRO LUIZ CARLOS DELORME PRADO EMENTA: AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR ACUSAÇÃO DE PRÁTICA DE PREÇOS PREDATÓRIOS AUSÊNCIA DE POSIÇÃO DOMINANTE CONDUTAS NÃO CARACTERIZADAS PARECER PELO ARQUIVAMENTO. Senhor Procurador-Geral Substituto, Versam os Autos sobre Representação protocolada na Secretaria de Direito Econômico - SDE/MJ, tendo por Representante GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA. Divisão de Sistemas Médicos e, por Representadas o HOSPITAL DO CORAÇÃO DE LONDRINA LTDA. e ALLBIO IMPORTADORA LTDA. e por objeto a prática de condutas elencadas no art. 20 inciso I c/c art. 21, inciso XVI, da Lei nº 8.884/94 (fls. 139), ou seja, vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo. O comportamento adotado pelas Representadas, ao importar equipamento médico da marca PICKER, utilizando o registro n pertencente à concorrente General Electric do Brasil, sendo que o referido registro diz respeito ao 1 Parecer elaborado com a colaboração da Intercambista Agda Silveira Machado, do XX PINCADE. 1

2 equipamento de hemodinâmica e angiografia produzido pela empresa GE Company Modelo Advantax LC (doc. fl. 25), guarda similitude com a hipótese prevista no art. 21, do inciso XVI, da Lei 8.884/94, in verbis:... XVI - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia. Segundo narra a exordial, a fraude derivada da utilização do registro na ANVISA, que é de propriedade da representante, pode ter garantido a compra do equipamento de hemodinâmica por um preço bem inferior ao de mercado, causando assim, no entender da Representante, prejuízo à livre concorrência. Na denúncia que ensejou a instauração da presente Averiguação Preliminar, a Representante alega que teria sido informada por seus clientes que a Representada Allbio teria realizado a importação irregular de um equipamento de hemodinâmica da marca PICKER, utilizando-se de um registro de sua propriedade perante a ANVISA, e, posteriormente, teria revendido o aparelho ao Hospital do Coração de Londrina Ltda. No entender da Representante, a irregularidade na importação do equipamento configurou, além de prática de infração sanitária e crime contra a relação de consumo especificadas na inicial, a infração à ordem econômica prevista no artigo 21, inciso XVI, da Lei 8.884/94. As empresas Representadas foram notificadas para apresentar os esclarecimentos quanto aos fatos acima resumidos. O Hospital do Coração de Londrina Ltda apresentou seus esclarecimentos, às fls. 146/156. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária, em ofício 507/03/GGTPS/ANVISA, datado de 26 de novembro de 2003 (fls. 227), confirma que o processo de Licença de Importação n 02/ do produto EQUIPAMENTO DE HEMODINÂMICA E ANGIOLOGIA, registro n , foi realizado pela empresa 2

3 ALLBIO IMPORTADORA LTDA., nos moldes das normas sanitárias vigentes. Sustentou a SDE, em seu parecer às fls 262/268 que a discussão nos autos cinge-se a uma possível importação irregular de equipamento médico pela importadora Allbio que, após, revendeu o aparelho ao Hospital do Coração de Londrina. Quanto a este aspecto, concluiu ainda a SDE que, tendo em vista que os pedidos da Representada circunscrevem-se a uma possível importação irregular do equipamento pela Allbio, cuja competência de vistoria cabe a ANVISA, entende-se que a investigação sobre a existência ou não da fraude alegada é de competência da ANVISA, órgão já devidamente acionado pela Representante. Outrossim, sustentou que a alegação de prejuízos concorrenciais decorrentes dos preços dos exames cobrados pelo Hospital do Coração de Londrina não merece prosperar e que a eventual compra do equipamento por preço mais baixo pelo Hospital do Coração de Londrina não é justificativa para considerá-lo suspeito de infração à ordem econômica, pois é decisão reacional de qualquer empresa comprar mais barato para reduzir seus custos. A SDE/MJ, às fls. 262/268, manifestou-se pelo arquivamento da Averiguação Preliminar por não vislumbrar na prática denunciada qualquer infração à ordem econômica, com fundamento no art. 31 da Lei n 8.884/94. O Secretário de Direito Econômico, em Despacho de fls. 269, determinou o arquivamento do presente procedimento, recorrendo de ofício ao CADE. É o relatório. DO MÉRITO Em relação à conduta imputada a representada Allbio entendo que não deve prosperar com base nas conclusões da SDE acima descritas. 3

4 Ademais, as condutas imputadas às Representadas,conforme mencionado no Parecer da SDE às fls 265, qual seja, prática de preços predatórios, encontra-se tipificada no art. 21, inciso XVIII, da Lei Antitruste. Tal conduta foi definida na Resolução CADE nº 20, de 9 de junho de 1999, in verbis: 4. Preços predatórios: prática deliberada de preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista. O exame desta prática requer análise detalhada das condições efetivas de custos e do comportamento dos preços ao longo do tempo, para afastar a hipótese de práticas sazonais normais ou de outras políticas comerciais da empresa, além da análise de comportamento estratégico, avaliando-se as condições objetivas de ganhos potencialmente extraordinários posteriores suficientemente elevados e capazes de compensar as perdas decorrentes das vendas abaixo do custo. Analisando o art. 21 da Lei nº 8.884/94, o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, em Direito Antitruste Brasileiro, Ed. Saraiva dispõe o seguinte in verbis: A interpretação do art. 21 não pode ser feita de maneira isolada. As condutas descritas nos vinte e quatro incisos do dispositivo não configuram, por si só, infração contra a ordem econômica. Para a caracterização do ilícito administrativo, é necessário que a conduta descrita tenha ou possa ter 4

5 alguns efeitos precisamente delineados pela norma constitucional programadora da legislação antitruste (art. 173, 4º) e reproduzidos no artigo anterior (art. 20, I, II e III). Ou seja, haverá infração à ordem econômica apenas se a conduta descrita no art. 21 implicar de fato ou puder implicar em tese a eliminação da concorrência, o domínio do mercado ou o aumento arbitrário de lucros. Se a conduta em foco não produzir, mesmo potencialmente, qualquer um dos efeitos lesivos às estruturas do livre mercado não desejados pelo constituinte, ainda que represente o exercício do poder econômico, não existirá ilegalidade. (grifo nosso) É, portanto, sob esse prisma que se deve analisar as condutas imputadas às Representadas. Tais condutas, capituladas como infração à ordem econômica devem, para que se coadunem ao espírito da lei, implicar em eliminação da concorrência, domínio do mercado ou aumento arbitrário de lucros tal como descrito nos incisos do art. 20. Entretanto, nem é esse o caso presente, pois o Hospital não tem a liberdade de reduzir o preço de seu serviço, já que o sistema público e as operadoras de plano de saúde, maiores compradores dos serviços hospitalares, impõem um pagamento fixo aos hospitais. Neste sentido já decidiu o E. CADE por unanimidade arquivar a Averiguação Preliminar nº /98-85, em que figurou como Representante o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do A.B.C.D.M.R.R.- REGRAN e como Representados MAKRO ATACADISTA S/A e CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., verbis: A acusação formulada pelo Representante seria de que as 5

6 Representadas estariam praticando preço menor, obtido de forma irregular, e com o objetivo de eliminação da concorrência dentro dos mercados relevantes. A venda a preços abaixo da concorrência, entretanto, é uma prática que nunca foi punida pelo nosso ordenamento. Pelo contrário, a concorrência deve ser preservada justamente para se garantir preços mais baixos aos consumidores. Assim, apenas será punida a venda a preços inferiores aos preços de custo, por agente que detenha poder de mercado, e somente se provado o objetivo de eliminação da concorrência. Não havendo, portanto, possibilidade de limitação da concorrência, domínio do mercado e de abuso de posição dominante por parte das Representadas, não pode configurarse nenhuma das práticas listadas no art. 20 da Lei nº 8.884/94. No mérito, portanto, constata-se, com base nas informações contidas no parecer da SDE, que ainda que a compra por preço mais baixo, se ocorrida, tornasse apto o Hospital a reduzir o preço de seu serviço, não seria suficiente para configurar uma lesão concorrencial, pois para tanto seria necessário um indício concreto da possibilidade de exclusão dos demais competidores que atuam na prestação do mesmo serviço ou de serviço substituível por conta de tal fato. CONCLUSÃO Diante do exposto, esta Procuradoria, em conformidade com o Parecer da SDE e, considerando que os fatos narrados não constituem infração à ordem econômica, pois a matéria discutida nos autos foge ao âmbito de competência do Sistema 6

7 Brasileiro de Defesa da Concorrência, recomenda o arquivamento da Averiguação Preliminar sob exame, nos termos do art. 50, 1º da Lei nº 9.784/99. É o parecer, s.m.j. Brasília, 02 de agosto de Lílian Castro Rodrigues PROCURADORA FEDERAL 7

8 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE GABINETE DO PROCURADOR-GERAL SUBSTITUTO DESPACHO ProCADE De acordo. Aprovo o Parecer ProCADE nº da lavra da i. Procuradora Federal Lílian Castro Rodrigues e adoto-o na Averiguação Preliminar nº / Ao i. Conselheiro Relator Luiz Carlos Delorme Prado. Brasília DF, de agosto de

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