SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 22/07/2010 Fls. 05 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 07 de julho de 2010 CONSELHO PLENO RECURSO Nº (21.895) ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº RECORRENTE - FAZENDA ESTADUAL RECORRIDA RELATOR REDATOR - STAR ONE S.A. - CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS - CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS Participaram do julgamento os Conselheiros Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas, Cheryl Berno, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Luiz Chor, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Gustavo Kelly Alencar, José Manoel Fernandes Motta, Ricardo Nunes Ramos, Graciliano José de Abreu dos Santos, Antonio Soares da Silva, João da Silva de Figueiredo, Marcos dos Santos Ferreira, Luiz Carlos Sampaio Afonso, Antonio de Pádua Pessoa de Mello e Celso Guilherme Mac Cord. ICMS PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO ACESSO À INTERNET EM ALTA VELOCIDADE (BANDA LARGA) INCIDÊNCIA BASE DE CÁLCULO SERVIÇOS SUPLEMENTARES E FACILIDADES ADICIONAIS QUE OTIMIZEM OU AGILIZEM O PROCESSO DE COMUNICAÇÃO INCLUSÃO. A PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, INCLUSIVE O QUE PROPICIA ACESSO À INTERNET EM ALTA VELOCIDADE, CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS E EM SUA BASE DE CÁLCULO SE INCLUEM OS SERVIÇOS SUPLEMENTARES E FACILIDADES ADICIONAIS QUE OTIMIZEM OU AGILIZEM O PROCESSO DE COMUNICAÇÃO, EX VI DO DISPOSTO PELO ARTIGO 2., INCISO III, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 87/1996, ARTIGOS 2.º, INCISO III, 3.º, INCISO XI, E 4.º, INCISO X, DA LEI N.º 2.657/1996, CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS N. 69/1998 E PARECER NORMATIVO N.º 01/2000. RECURSO PROVIDO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

2 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 2/9 RELATÓRIO Trata-se de Recurso ao Conselho Pleno deste E. Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, interposto pela Representação da Fazenda Estadual contra o acórdão n 5.391, proferido pela Segunda Câmara, por meio do qual foi dado provimento, por maioria de votos, ao Recurso Voluntário n , apresentado por STAR ONE S.A., sintetizado na seguinte ementa: ICMS. SERVIÇO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO DE COMUNICAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. O serviço objeto do contrato que deu base ao auto de infração, por não se caracterizar como serviço de comunicação, não pode ser tributado pelo ICMS. Recurso Voluntário Provido. Auto de Infração Improcedente. Inconformada, a Representação da Fazenda Estadual, com fulcro no artigo 266 do Decreto-lei n 05/75 e no artigo 105, inciso I do Regimento Interno deste E. Conselho de Contribuintes, recorre ao Conselho Pleno sustentando, em síntese: (i) a inaplicabilidade dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre a não incidência do ICMS no serviço dos provedores de acesso à internet, (ii) incompetência do Conselho de Contribuintes para julgar inconstitucional Lei Estadual, e (iii) a incidência do ICMS sobre o serviço que gerou a presente demanda (Easy Band). As contra-razões de fls. 408/431, a STAR ONE S.A., recorrida, pugna pelo desprovimento do recurso apresentado pelo Estado do Rio de Janeiro e a conseqüente manutenção do acórdão prolatado pela Segunda Câmara pelos seguintes fundamentos: (i) o acórdão proferido pela Segunda Turma não declarou a inconstitucionalidade do artigo 2, inciso III da Lei Estadual n 2.657/96, mas apenas entendeu que o serviço objeto do contrato não se amolda ao conceito de comunicação para fins de incidência do ICMS, (ii) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a incidência do ICMS sobre serviço de valor

3 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 3/9 adicionado, (iii) não se está a discutir nova hipótese de incidência do ICMS, mas apenas se determinado serviço se inclui dentre aqueles considerados de comunicação, o que restringe a matéria à competência do Superior Tribunal de Justiça, e não do Supremo Tribunal Federal, e (iv) que o serviço de Easy Band subsume-se ao ISS. Este é o relatório. Passo ao voto. VOTO DO RELATOR (VOTO VENCIDO) Conheço do Recurso, porque presentes os seus requisitos de validade (intrínsecos e extrínsecos), tais como tempestividade, etc. O litígio administrativo-tributário instaurou-se a partir da lavratura do Auto de Infração n , efetuado para exigir imposto e multa, haja vista que o contribuinte teria deixado de tributar o serviço de comunicação prestado através de satélite em desacordo com a legislação estadual vigente. Entretanto, não se está diante de serviço de comunicação tributável pelo ICMS, razão pela qual não assiste razão a Ilustre Representação da Fazenda Estadual. Inicialmente, cumpre destacar que o acórdão n não declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual, mas apenas observou o objeto do contrato e definiu que o serviço nele descrito não consiste em serviço de comunicação, o que afasta a legislação tributária estadual atinente ao ICMS. O artigo 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, estabelece que: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (grifei)

4 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 4/9 Considerando que a Carta Magna não definiu o conceito de serviços de comunicação, a Lei n 9.472/97, em seu artigo 60, parágrafo 1, assim definiu os serviços de telecomunicações (espécie do gênero comunicação): constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Logo, não cabe a lei tributária alterar sua essência para fins de instituição de tributo, sob pena de violação ao artigo 110 do Código Tributário Nacional. Por sua vez, o artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações conceitua serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. A própria LGT ressalta que o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. (art. 60, 1 ). É de serviço de valor adicionado que se cuida. Veja-se o objeto do contrato acostado aos presentes autos: 1.1. Este contrato tem por objeto a prestação, por parte da STAR ONE ao contratante, dos Serviços de EASYBAND CORPORATE, que consistem na conexão à internet com a utilização dos EQUIPAMENTOS (conforme definido na subcláusula 2.1), suportada por rede de transporte via satélite De acordo com a legislação vigente, os Serviços de EASYBAND CORPORATE, por se constituírem em serviço de valor adicionado, serão suportados por uma rede de transporte fornecida pela Empresa Brasileira de Telecomunicações EMBRATEL S.A., conforme Contrato de Fornecimento do sistema STARSAT, que deverá ser firmado diretamente pelo CONTRATANTE com a Embratel.

5 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 5/9 Vê-se, portanto, que o serviço de EASY BAND auxilia na conexão à internet. Tal assertiva reforçar-se pela obrigatoriedade da contratante firmar contrato de serviços de provimento de acesso, diretamente com provedor de acesso à internet ( Provedor de Internet ) que mantenha contrato com a STAR ONE, de modo a possibilitar a recepção dos Serviços EASYBAND CORPORATE. Nesse sentido, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça afasta a incidência do ICMS sobre serviço de valor adicionado, eis que não há prestação de serviço de comunicação, como se extrai do acórdão sintetizado na seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO PARANÁ. À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA TRIBUTÁRIO. ICMS. PROVEDORES DE ACESSO 334/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp /PR, entendeu ser indevida a incidência de ICMS sobre os provedores de acesso à internet, na medida em que estes prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, 1º, da Lei 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação. Quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo imposto (Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Franciulli Netto, DJ de ). 2. Tendo em vista a uniformização da jurisprudência desta Corte de Justiça a respeito do tema, a Primeira Seção formulou a Súmula 334/STJ, segundo a qual "o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet ". 3. Recurso especial desprovido. (grifei) (REsp n /PR Min. Denise Arruda - 1 Turma DJ ) Nesse contexto, carece de fundamento a autuação fiscal originária, uma vez que o serviço prestado pela Recorrida não consiste na prestação de serviço de comunicação, portanto, sem deflagrar a incidência do ICMS.

6 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 6/9 Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso n para manter o acórdão n 5.391, proferido pela Segunda Câmara, que deu provimento, por maioria de votos, ao Recurso Voluntário n É como voto. VOTO DO CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS (VOTO VENCEDOR) Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de auto de infração efetuada para exigir crédito tributário da recorrente porque esta teria deixado de submeter à tributação serviços de comunicação com incidência do ICMS. Sobre a incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação, cumpre inicialmente destacar que a Constituição Federal outorgou a seguinte competência, in verbis: Art Compete aos Estados e ao Distrito federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior. Explicitando o dispositivo constitucional, a Lei Complementar n. 87/1996, em seu artigo 2., inciso III, determinou que: Art. 2.º - O imposto incide sobre: [...] III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

7 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 7/9 Por seu turno, a Lei n /1996, que instituiu o ICMS no Estado do Rio de janeiro, estabelece que: Art. 2.º - O imposto incide sobre: [...] III - prestações onerosas de serviços de comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Em relação à base de cálculo do ICMS nas prestações de serviços de comunicação, o artigo 4., inciso X, da Lei n /1996 assim a definiu: X - nos casos dos incisos XI e XII do artigo 3., o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; (grifo nosso) Especificamente quanto à inclusão, na base de cálculo do ICMS, dos valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, com a edição do Convênio ICMS n. 69/1998 firmou-se entendimento no sentido de que tais valores se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada, conforme sua cláusula primeira, in verbis: Cláusula primeira - Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada. (grifo nosso)

8 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 8/9 Se dúvidas ainda restavam quanto à inclusão, na base de cálculo do ICMS, dos referidos valores, elas foram definitivamente espancadas, no Estado do Rio de Janeiro, com a edição do Parecer Normativo n. 01/2000, o qual firmou as seguintes conclusões: 1.º) o ICMS incide sobre os serviços de comunicação, do qual a telecomunicação é uma subespécie, por qualquer meio, abrangendo os serviços eventuais, os serviços complementares e todo o conjunto de atividades a eles relacionados; 2.º) a exigência do imposto incidente sobre os serviços eventuais, os serviços complementares e às atividades que os agilizem ou otimizem tornouse, no Estado do Rio de Janeiro, exigível a partir da vigência do Convênio ICMS n.º 69/1998, nos termos do parecer da Assessoria Jurídica desta Secretaria, aprovado pelo titular da Pasta. Quanto à prestação do serviço que propicia acesso à Internet em alta velocidade, deve ser ressaltado que o serviço de telecomunicação é subespécie do serviço de comunicação. Então, apesar de não ser considerado serviço de telecomunicação, o referido serviço se constitui em serviço de comunicação, estando, dessa forma, dentro do campo de incidência do ICMS. Inclusive, considera-se prestador de serviço de comunicação, não apenas aquele que proporciona o transporte da mensagem, mas também aquele que fornece os meios para que se estabeleça tal comunicação. Em relação ao pedido residual da recorrente, não foram apresentadas provas nos autos acerca das localizações dos tomadores dos serviços, bem como da legitimidade de créditos escriturais que porventura faça jus. Dessa forma, afigura-se legítima a exigência do crédito tributário consubstanciada na peça exordial, com fundamento nos dispositivos anteriormente referidos. Isto posto, DOU PROVIMENTO ao Recurso, para reformar a decisão da Segunda Câmara deste Conselho de Contribuintes, no sentido de considerar PROCEDENTE o auto de infração. É o voto.

9 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 9/9 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente FAZENDA ESTADUAL e Recorrida STAR ONE S.A. Acorda a CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Rubens Nora Chammas, designado Redator. Vencidos os Conselheiros Marcello Tournillon Ramos, Cheryl Berno, Luiz Chor, Gustavo Kelly Alencar, Ricardo Nunes Ramos, Antonio Soares da Silva e João da Silva de Figueiredo. CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 07 de julho de MARCELLO TOURNILLON RAMOS RELATOR RUBENS NORA CHAMMAS REDATOR CELSO GUILHERME MAC CORD PRESIDENTE //CSS//