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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br ICMS no Contrato de Demanda Reservada de Potência de Energia Elétrica Tenille Gomes Freitas* 1. ICMS O ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) é de competência dos Estados e do Distrito Federal, conforme disciplinado pela Constituição Federal de 1988 no artigo 155 que assim dispõe: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II. operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988, p. 101) Sua regulamentação constitucional está prevista na Lei Complementar 87/1996, a chamada Lei Kandir, alterada posteriormente pelas Leis Complementares 92/97, 99/99 e 102/2000.

2 Existe, ainda, um regulamento do imposto, o RICMS, que é uma consolidação de toda a legislação sobre o ICMS vigente no Estado, aprovado por Decreto do Governador Fato Gerador O fato gerador do ICMS é descrito na lei que o institui, vale dizer, na lei do Estado ou do Distrito Federal. Conforme já mencionado, a regulamentação de tal imposto está prevista na Lei Complementar 87/96 e, portanto, o seu fato gerador nesta se encontra definido. O artigo 2 da mencionada lei determina: Art. 2º. O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, (grifo nosso) inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

3 IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. 1º O imposto incide também: I sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua. (LEI COMPLEMENTAR n 87, 1996). Conforme descreve Hugo de Brito Machado:

4 Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadorias, vale dizer, que implicam mudança da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. (MACHADO, 2005, p. 366) 1.2. Fato gerador na Energia Elétrica A partir da outorga de competência para instituição do ICMS sobre operações relativas à circulação da mercadoria energia elétrica, a hipótese de incidência desse imposto é caracterizada pelo aspecto material e o aspecto temporal. Pelo primeiro, entende-se ser o próprio ato de praticar operações relativas à circulação de energia, quanto ao segundo, é o momento em que se deve reputar consumada a operação relativa à circulação da energia elétrica. Se não atingir o marco temporal delineado na norma tributária como hábil a delimitar o momento da ocorrência do fato gerador, restará descaracterizado o nascimento da obrigação tributária. Dessa forma, o fato gerador do ICMS, inerente à energia elétrica, é a operação relativa a circulação de mercadorias (energia elétrica). Para que possa ser constatada a subsunção da norma (hipótese de incidência) ao fato (caso prático) é necessário que haja não só a disponibilização da energia elétrica, mas necessariamente a sua transferência para o consumo do contribuinte, ou seja, é imprescindível que haja a circulação jurídica da mercadoria. Sem a mudança de titularidade da mercadoria, destarte, não há a incidência do ICMS.

5 2. ENERGIA ELÉTRICA Energia elétrica ou eletricidade é como se chamam os fenômenos em que estão envolvidas cargas elétricas. A energia elétrica pode ser gerada através de fontes renováveis de energia (a força das águas e dos ventos, o sol e a biomassa), ou não renováveis (combustíveis fósseis e nucleares). Ao ser gerada, a energia elétrica é conduzida por cabos até a subestação elevadora, onde serão elevados os valores da tensão elétrica, ou melhor, da voltagem, através dos transformadores, a fim de que possam percorrer longas distâncias, a fim de que possam ser conduzidas até os consumidores Consumo X Demanda Consumo é a quantidade de energia elétrica consumida pela unidade consumidora durante um período de tempo, expresso em quilowatt-hora (kwh). Por exemplo, quando um equipamento elétrico é acionado, ligado à rede elétrica, cria-se um fluxo de corrente, devido ao nível de tensão aplicado em seus terminais para poder funcionar. Quando essa potência, entregue ao equipamento, é medida durante um intervalo de tempo, tem-se o consumo de energia elétrica. Demanda, é a média das potências elétricas, solicitadas ao sistema elétrico, pela parcela da carga instalada em operação na unidade consumidora, durante um intervalo de tempo especificado. Demanda Contratada, conforme Resolução n.º 456, de 29 de Novembro de 2.000, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, em seu artigo 2º, inciso IX, é:

6 Demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizado durante o período de faturamento, expresso em quilowatts (KW). (RESOLUÇÃO ANEEL N 45, 2000). 3. ICMS NO CONTRATO DE DEMANDA Os estabelecimentos caracterizados como estabelecimentos consumidores de energia de grande porte, necessitam celebrar contrato específico de fornecimento. As concessionárias vêm exigindo a celebração destes contratos para assegurar o fornecimento de energia elétrica em volume compatível com sua capacidade instalada. Nos contratos de fornecimento de energia celebrados, há previsão de um fornecimento mínimo chamado de "demanda contratada". Assim conclui-se que "demanda Contratada", representa uma energia que não circula efetivamente pelo estabelecimento consumidor, somente constando em contrato, no qual a concessionária se obriga a disponibilizar continuamente até o ponto de entrega. Dessa forma, sendo o ICMS incidente sobre o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, não poderá prevalecer sua cobrança sobre os valores que as empresas desembolsam para garantir a "demanda reservada" de energia elétrica, pois a mera disponibilidade de energia elétrica ao consumidor não representa a hipótese de incidência do ICMS.

7 Sobre o tema, Luciana Goulart F. Saliba e João Dácio Rolim assim dispuseram: O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor situado em regra nos limites da via pública. A energia somente será individualizada aos consumidores caracterizando sua circulação e a ocorrência do fato gerador do ICMS, quando passar pelo relógio medidor e ingressar em suas dependências para o efetivo consumo. Mesmo porque, se se reputasse ocorrida a saída antes de a energia transpor os pontos de entrega, tal saída ocorreria sem discriminação de qualquer usuário, pois a corrente elétrica flui pelas linhas de distribuição sem destinatário específico. Por esse motivo não é possível eleger momento anterior à entrega da energia ao consumidor como marco temporal hábil a determinar a ocorrência do fato gerador do ICMS. (SALIBA; ROLIM, 2005, p. 57). O STJ, na decisão do Recurso Especial MG, deixou claro que o ICMS não incide sobre tráfego jurídico ou celebração de contratos, mas apenas sobre fornecimento e o efetivo consumo de energia elétrica. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. 1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.

8 3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos. 4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência. 5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. 6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomandose por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7 - Recurso conhecido e provido por maioria. 8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a "demanda reservada de potência", sem ser considerado o total consumido. (RECURSO ESPECIAL nº /MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, DJ 14/03/00). Resta claro, portanto, que somente são passíveis de incidência do ICMS os valores devidos a energia elétrica consumida, não sendo possível a tributação dos valores contratados para "demanda reservada" ou "demanda contratada", tendo em vista que não se configura uma

9 operação relativa à circulação de mercadorias, mas tão somente uma garantia de fornecimento de energia acaso seja necessário. REFERÊNCIAS: BRASIL, Constituição Federal de Organizada por: Alexandre de Moraes. 21ª ed. São Paulo; Atlas: LEI COMPLEMENTAR N 87, MACHADO, Hugo de Brito: Curso de Direito Tributário. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, RESOLUÇÃO ANEEL N 45, SALIBA, Luciana Goulart F. e ROLIM, João Dácio. Revista Dialética de Direito Tributário. n 122. São Paulo: Escrituras, RECURSO ESPECIAL nº /MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, DJ 14/03/00. *Estudante OAB/BA E

10 Disponível em: s. Acesso em: 17 out

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