Sessão de 16 de outubro de 2013 RECURSO Nº ACORDÃO Nº RECORRIDA CARRIERWEB-BR SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS LTDA

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1 PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. 25 / 10 / 2013 Fls.: 11 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL Sessão de 16 de outubro de 2013 CONSELHO PLENO RECURSO Nº ACORDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE FAZENDA ESTADUAL RECORRIDA CARRIERWEB-BR SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS LTDA RELATOR CONSELHEIRO GRACILIANO JOSÉ ABREU DOS SANTOS Participaram do julgamento os Conselheiros: Graciliano José Abreu dos Santos, Luiz Carlos Sampaio Afonso, Marcos dos Santos Ferreira, Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas, Luiz Chor, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Cheryl Berno, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Antonio Soares da Silva, Gabriela Berro Marins, Antonio Silva Duarte, Gustavo Mendes Moura Pimentel, Luciana Dornelles do Espírito Santo, João da Silva de Figueiredo e Roberto Lippi Rodrigues. ICMS. SERVIÇOS DE COMUNICÇAO NÃO SUBMETIDOS À TRIBUTAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. MONITORAMENTO E RASTREAMENTO DE VEÍCULOS E CARGAS. O Contribuinte se vale de meios próprios (central de monitoramento) e de terceiros (serviços de telefonia, internet, etc.) para colocar as unidades da empresa contratante (veículos e estabelecimentos) em comunicação, possibilitando inclusive a emissão de comandos de controle. Assim, resulta configurada a prestação de serviço de comunicação. RECURSO PROVIDO. REFORMADA A DECISÃO A QUO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

2 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 2/12 RELATÓRIO Adoto o relatório do Conselheiro Marcos dos Santos Ferreira, oriundo do decisum recorrido, que leio. Em complementação faço constar que, nos termos do voto da Conselheira Cheryl Berno, designada Redatora, foi dado, pelo Voto de qualidade, provimento ao Recurso, para se julgar improcedente o lançamento tributário. O Acórdão restou assim ementado: ICMS + MULTA. Competência estadual limitada ao ICMS. O imposto estadual denominado ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, não abrangendo, portanto, todo e qualquer serviço, só o de comunicação. A competência do Estado é limitado a estes conceitos que não podem ser estendidos de acordo com o Código Tributário Nacional, que aliás, manda respeitar os conceitos de direito privado e reza que não pode se dar uma interpretação extensiva ou se alterar conceito a fim de tributar um fato. Os serviços de monitoramento e rastreamento de veículos e bens não se enquadra no conceito de serviço de comunicação, monitorar e rastrear não é comunicar, são conceitos distintos. Trata-se de serviço diversos tributo, inclusive, pelo ISS. Recurso Provido. Lançamento Improcedente. Inconformada com a decisão da 4a. Câmara, A Representação da Fazenda apresentou Recurso ao Conselho Pleno, alegando em resumo, o seguinte: i. ser imperioso esclarecer que, ao contrário do entendimento esposado no acórdão recorrido, a operação realizada pelo contribuinte não é tributável pelo ISS, que exige como fato gerador a prestação de serviço constante na lista anexa à Lei Complementar nº 116/03;

3 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 3/12 ii. valer destacar que o entendimento comum segundo o qual incide ICMS sobre os meios disponibilizados pelo prestador do serviço encontrase em consonância como o art. 155, II e 2º, XII, da CRFB, a Lei Complementar 87/96 e a Lei Estadual nº 2657/96; iii. estar claro pelo disposto no inciso X do art. 4º, da Lei nº 2657/96 que todos os encargos relacionados com a prestação onerosa de serviços de comunicação integram a base de cálculo do tributo; iv. ser imperioso sinalizar que a definição legal de serviço de comunicação dado pelo art. 60 da Lei Federal nº 9.472/97, a chamada Lei Geral de Telecomunicações, é bastante ampla e compreende o conjunto de atividades que possibilita a oferta de comunicação; v. para a incidência do ICMS o fato relevante é a prestação do serviço de comunicação, e não a comunicação em si mesma, prestação esta que ocorre quando alguém coloca à disposição de terceiros os meios e modos aptos a estabelecer a ligação ente os dois lados da mensagem, o emissor e o receptor; vi. no caso, fica claro que, sem a estrutura que a autuada disponibiliza, não seria possível a realização da comunicação, sendo inequívoco concluir que na prestação dos serviços de rastreamento de veículos por satélite incide o ICMS, pois se constitui numa atividade relativa à prestação onerosa de serviço de comunicação, nos moldes previstos na legislação tributária; vii. caber ressaltar que a celebração do Convênio nº 139/06, reforçou o entendimento dos Estados de que incide o tributo estadual nas operações de monitoramento e rastreamento de veículos e carga; e viii. por fim, observa que a corroborar a posição do Estado do Rio de Janeiro, teríamos ainda a Jurisprudência do STF, segundo a qual o conceito de serviço de comunicação envolve todo e qualquer serviço destinado à comunicação (ADI nº /DF); Cientificado do Recurso da Fazenda, o Contribuinte apresentou Contrarrazões a fls. alegando, em resumo, o seguinte: i. para que seja configurada a hipótese de prestação de serviços de telecomunicação, e, consequentemente, haja a incidência do ICMS, é indispensável que o resultado buscado pelo cliente seja a transmissão de dados

4 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 4/12 de um ponto ao outro, não sendo suficiente que tal atividade seja realizada como mera etapa intermediária para um serviço de natureza distinta; ii. ser absolutamente pacífico (cita doutrina e jurisprudência) que apenas a atividade-fim deve ser considerado para definir a incidência tributária; iii. embora utilize serviços de comunicação para transferir dados dos veículos/embarcações dos seus clientes para a sua própria base, essa é apenas um pequena etapa intermediária do serviço prestado, representando, portanto, mera atividade-meio; iv. a conclusão acima é reforçada pelo fato de a LC 116/03 determinar que ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, bem como por não fazer qualquer ressalva quanto a incidência do ICMS sobre as atividades preparatórias a prestação de serviços de processamento de dados; v. já ter a ANATEL reconhecido, conforme ofício nº 399 de 25/08/2010, que o serviço de rastreamento ou monitoramento não configura serviços de telecomunicação; (transcreve o citado ofício); e vi. ter o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo chegado a mesma conclusão; (transcreve o trechos da decisão do tribunal Paulista); É o relatório. VOTO DO RELATOR A acusação fiscal, que a Representação da Fazenda quer ver mantida com a Reforma da decisão da 4ª. Câmara, e é de que o contribuinte teria prestado serviços de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículos, e não teria submetido os mesmos a tributação do ICMS. Antes de adentrar ao mérito do caso sub examine, cabe a formulação de algumas considerações prévias sobre os preceitos legais que sustentam o presente lançamento.

5 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 5/12 É a Constituição Federal, no inciso II do art. 155, que estabelece a competência privativa dos Estados e do Distrito Federal para instituir o imposto sobre prestação de serviço de comunicação. Vejamos: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Por seu turno, a LC 87/96 e a legislação do Estado do Rio de Janeiro, Lei 2657/96, preveem a incidência do ICMS sobre prestações onerosas de serviços de comunicação feitas por qualquer meio, inclusive a geração, emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. LEI COMPLEMENTAR nº 87/96 Art. 2º - O imposto incide sobre: (...) III prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. (grifo nosso). (...) Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; (...) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

6 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 6/12 LEI 2657/96 Art. 1.º Fica instituído o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, que tem como fato gerador a operação relativa à circulação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior. Art. 2.º O imposto incide sobre: III - prestações onerosas de serviços de comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Art. 3.º O fato gerador do imposto ocorre: XI - na prestação onerosa de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Art. 4.º A base de cálculo, reduzida em 90% (noventa por cento) se incidente o imposto sobre as prestações de serviços de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros executados mediante concessão, permissão e autorização do Estado do Rio de Janeiro, inclusive os de turismo, é: X - no caso dos incisos XI e XII do artigo 3.º, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; Visando uniformizar os procedimentos tributários nas prestações de serviços de comunicações e esclarecer os contribuintes quanto as suas obrigações tributárias, os Estados celebraram o Convênio ICMS nº 69/98, in verbis: Cláusula primeira - Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e

7 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 7/12 utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada. Cláusula segunda - Este convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, ficando revogado o Convênio ICMS 02/96, de 22 de março de Por sua vez a Superintendência de Tributação da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, também no intuito de espancar dúvidas quanto a incidência do ICMS sobre prestação de serviço de comunicação, elaborou o Parecer Normativo nº 01/2000, no qual concluiu que o ICMS incide sobre os serviços de comunicação no sentido mais amplo possível. Vejamos trechos do citado parecer: Abstraindo-se da questão da onerosidade a que se refere a Lei Complementar 87/96, a comunicação em si não é a condição suficiente à ocorrência do fato gerador do ICMS. De fato, a Constituição da República ao elencar os serviços de comunicação em seu art. 155, II, não se refere à comunicação propriamente dita, em seu sentido literal, mas sim a todo o seu processo e à relação comunicativa. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (8) (PGFN) manifestando o ponto de vista de que a incidência do ICMS se dá sobre a "relação comunicativa" e não sobre a comunicação em si, acrescenta: Isto é feito mediante a instalação de microfones, caixas de som, telefones, radiotransmissores etc. Tudo, enfim, que faz parte da infraestrutura mecânica, eletrônica e técnica necessária à comunicação. O serviço de comunicação tributável por meio de ICMS se perfaz com a só colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens. Em consonância com o parecer exarado pela douta PGFN esclarece Roque Antonio Carraza (9) que a regra matriz (10) do ICMS é prestar serviços de comunicação, e não simplesmente realizar a comunicação:

8 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 8/12 Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a "relação comunicativa", isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para que a comunicação ocorra. Inquestionável, portanto, que o ICMS incide sobre os serviços de comunicação no sentido mais amplo possível. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES Subespécie do gênero serviço de comunicações, o serviço de telecomunicações é regulado pela Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações) que conceitua, no caput de seu artigo 60: Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação." Inequívoco, dessa forma, que a prestação de serviço de telecomunicação não ocorre apenas quando se realiza a telecomunicação propriamente dita, mas abrange até mesmo sua disponibilização, estendendo-se a todo o conjunto de atividades a ela relacionado, o que implica computar na base de cálculo do imposto todas as facilidades e serviços complementares que agilizem ou otimizem o serviço de telecomunicação. Por derradeiro, consolidando o entendimento dos Estados sobre a cobrança do tributo estadual sobre a prestação de serviços de comunicação, na modalidade na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículos, temos a celebração do Convênio ICMS nº 139/06, que Autoriza os Estados e do Distrito Federal a conceder redução de base de cálculo do ICMS na prestação de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga. Vejamos: CONVÊNIO nº 139/06 Cláusula primeira. Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a reduzir a base de cálculo do ICMS incidente na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga, de forma que a carga tributária máxima seja

9 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 9/12 equivalente à apuração do percentual de até 12% (doze por cento) sobre o valor da prestação. Por todo o acima exposto, é certo que a prestação de serviços de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículos é alcançada pelo ICMS. Passando ao caso concreto, vemos que a Autuada se defende da acusação fiscal alegando que, embora utilize serviços de comunicação no desenvolvimento de suas atividades, eles representariam um pequena etapa intermediária dos serviços por ela prestados. Segundo ela, o resultado final buscado por seus clientes não seria a comunicação (transmissão de dados de um ponto a outro) e sim a obtenção dos seus dados logísticos devidamente processados. Aduz ainda a Autuada que a ANATEL já teria reconhecido, conforme ofício nº 399 de 25/08/2010, que o serviço de rastreamento ou monitoramento não configura serviços de telecomunicação, tendo o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo por uma de suas Câmaras chegado a mesma conclusão, (transcreve o trechos da decisão do tribunal Paulista); A ora Recorrida, em suas contrarrazões, assim descreve as atividades que realiza para a prestação de seus serviços: i. cede ao cliente um equipamento que permite a coleta de uma vasta gama de dados (localização do veículo, consumo de combustível, paradas inesperadas, eficiência nas rotas, temperatura de carga etc); ii. por meio de tal equipamento, transmite os referidos dados à sua base central; e iii. uma vez recebidas as informações, realiza o processamento de tais dados por meio de software altamente desenvolvido e customizado às necessidades do cliente, capaz de gerar relatórios/informações sobre diversos aspectos logísticos ou de segurança (comparação de eficiência entre motoristas e rotas, acompanhamento de entregas feitas, controle de temperatura de carga etc. Pelo acima descrito, realmente parece que o objetivo dos clientes da Recorrida não é o ver dados transmitidos de um ponto a outro. O serviço

10 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 10/12 prestado não proporcionaria uma interação (relação comunicativa) direta entre o veículo rastreado/monitorado (emissor) e o contratante dos serviços (receptor). Não o ocorreria, portanto, o fato imponível do ICMS, que nasce quando emissor e receptor, valendo-se dos meios mecânicos, elétricos, eletrônicos etc.; que lhe foram diretamente propiciados, em caráter negocial, por um terceiro, passam a interagir, trocando mensagens. Ocorre, que conforme pode ser verificado no próprio site da CarrierWeb, nos tópicos Histórico da Empresa, O que fazemos e Como Funciona, as atividades /serviços desenvolvidos pela empresa não se limitam ao acima descrito, restando claro que o serviço prestado é, em sua essência, serviço de comunicação. Vejamos o que diz a empresa em seu site. Desde a sua criação em 2001, a CarrierWeb fez grandes avanços tecnológicos e liderou a inovação no mercado de racionalização de operações e gestão dos dados em um ambiente móvel, permitindo uma comunicação eficiente e rentável através do ar entre os veículos de carga, veículos motorizados, centro de dados (web site), e back office do cliente. (grifei) Nós asseguramos que você possa, remotamente, saber exatamente o que está acontecendo com seus veículos e onde eles estão. CarrierWeb oferece uma comunicação avançada e amigável e um sistema de rastreamento para caminhões e reboque, vans, contêineres e de mercadorias. O status de seus veículos, suas cargas e encomendas pode ser acompanhado em tempo real a partir de sua base. Você pode gerenciar e acompanhar seus motoristas remotamente ao mesmo que tempo em que monitora o desempenho de seus veículos. (grifei) Nós combinamos GPRS com GPS para o posicionamento preciso e transmissão e recepção de dados entre a sua base e o caminhão. Em outras palavras: comunicação de dados ilimitada e atualizações em tempo real sobre a localização de seu caminhão, a ordem de execução, tempos de motorista, o consumo de

11 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 11/12 combustível, o desempenho do motor, etc. Incluindo mensagens. (grifei) De igual modo, como exposto pelo Autuante em seu relato, a análise de contratos/propostas de serviços entre a CarrierWEb e seus clientes (anexados aos autos) leva a conclusão de que os serviços por ela prestados são serviços de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículos, uma vez que o que oferecem é disponibilização onerosa de meios para que os contratantes possam interagir com as suas frotas de veículos, trocando mensagens. Não estamos, no caso, como quer fazer crer a recorrente, diante do Serviço de Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas, listado pela LC nº 116/03, que compreende serviço diverso do da prestação de serviços de telecomunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento, no qual quem monitora e rastreia é próprio contratante do serviço. Não há dúvida, pois, sobre a incidência do gravame estadual sobre as operações da Recorrida. Por fim, quanto a alegação da Recorrida de que que a ANATEL já teria reconhecido por ofício que o serviço de rastreamento ou monitoramento não configura serviços de telecomunicação, sendo em tal entendimento sido acompanhada pelo uma das Câmaras do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, entendemos que, se existe alguma lacuna na legislação tributária quanto a tributação dos serviços de comunicação, não pode tal lacuna ser suprida por um mero ofício (correspondência sem caráter normativo) de uma Agência Regulatória. Ademais, como se pode ver na transcrição feita pela Recorrida do citado ofício, o mesmo se refere um modelo regulatório ainda em estudo (o ofício fala em modelo regulatório proposto). Por todo o exposto, voto pelo PROVIMENTO do Recurso da Fazenda ao Pleno, a fim de que a decisão a quo venha a ser Reformada. É como voto.

12 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 12/12 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a FAZENDA ESTADUAL e Recorrida a CARRIERWEB-BR SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS LTDA. Acorda a CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Vencidos os Conselheiros Luiz Carlos Sampaio Afonso, Marcello Tournillon Ramos, Luiz Chor, Cheryl Berno, Antonio Soares da Silva, Antonio Silva Duarte e Luciana Dornelles do Espírito Santo. CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, em 16 de outubro de GRACILIANO JOSÉ ABREU DOS SANTOS RELATOR ROBERTO LIPPI RODRIGUES PRESIDENTE //CSS//