SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Sessão de 05 de agosto de 2009

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 14/08/2009 Fls. 07 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 05 de agosto de 2009 CONSELHO PLENO RECURSO Nº (21.055) ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº RECORRENTE - MINASGÁS DISTRIBUIDORA DE GÁS COMBUSTÍVEL LTDA RECORRIDA RELATOR REDATOR - FAZENDA ESTADUAL - CONSELHEIRO LUIZ CHOR - CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS Participaram do julgamento os Conselheiros Luiz Chor, Rubens Nora Chammas, Ronaldo Redenschi, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Ricardo Garcia de Araujo Jorge, Roberto Lippi Rodrigues, Luciana Dornelles do Espírito Santo, Nilo Meirelles de Souza Araújo, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, João da Silva de Figueiredo, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Cheryl Berno, Eduardo Caetano Garcia, Antonio Silva Duarte, José Manoel Fernandes Motta e Celso Guilherme Mac Cord. ICMS DIFERENÇA DE ALÍQUOTA ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO DO ADQUIRENTE, PROVENIENTES DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. É DEVIDO O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS NA ENTRADA, NO ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE, DE MERCADORIA PROVENIENTE DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO, DESTINADA A SEU USO E CONSUMO, EX VI O DISPOSTO PELO ARTIGO 155, INCISO II E 2.º, INCISOS VII, ALÍNEA A, E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ARTIGOS 3.º, INCISO VI, 4.º, INCISO VI, E 39, DA LEI N.º 2.657/1996. RECURSO DESPROVIDO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RELATÓRIO Trata-se de lançamento para cobrança de ICMS e multa por ter a ora Recorrente deixado de recolher o ICMS relativo à entrada de mercadorias provenientes de outra unidade da federação e destinadas a consumo da empresa,

2 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 2/8 tendo em vista a destinação declarada no verso das notas fiscais e lançamentos contábeis. O levantamento fiscal foi efetuado em seus livros e documentos fiscais. O contribuinte interpôs impugnação (fls. 44/67), na qual alega: a) que as mercadorias em questão não se destinam a seu próprio consumo, mas sim a processo industrial pré-existente, de forma que indispensável ao engarrafamento / acondicionamento do GLP (Gás Liquefeito de Petróleo); b) que é indispensável a realização de perícia para comprovação da existência de verdadeiro processo industrial necessário ao engarrafamento do GLP comercializado; c) que é obrigada, por determinação do Poder Público, a proceder à manutenção dos botijões, independentemente de serem ou não de sua propriedade, por questões de segurança do processo de comercialização; d) que os insumos compõem o preço do GLP; e) a ilegalidade da existência do diferencial de alíquota interna e interestadual, nas aquisições de mercadorias destinadas ao uso/consumo, uma vez que a Lei Complementar nº 87/96 foi omissa à previsão de ocorrência do fato gerador e; f) que possuía, no período autuado, saldo credor de ICMS suficiente para abater este suposto débito de diferencial de alíquota. A Junta de Revisão Fiscal (fls. 135/140) decide julgar procedente o Auto Infração, posto que, constatada a infração à legislação, a exigência do crédito se formaliza pelo lançamento de ofício, conforme disposto nos arts. 142 e 149 do CTN, lembrando que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, conforme ementa a seguir: DÉBITO DE ICMS. Diferença de alíquota. È cabível a exigência do valor do imposto não recolhido resultante da aplicação do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual sobre as entradas, provenientes de outras Unidades da Federação, destinadas a uso ou consumo (manutenção e reparos de bens do ativo fixo do estabelecimento). Auto de Infração PROCEDENTE O então impugnante apresenta recurso voluntário (fls. 146/170), reiterando os mesmos argumentos já utilizados em sua impugnação.

3 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 3/8 Parecer da Representação da Fazenda (fls 177/179) opinando pelo desprovimento do recurso voluntário, visto que as hipóteses de extinção do crédito tributário estão previstas no art. 156 do CTN, sendo que, para a compensação, é necessária a existência de lei que autorize, o que não existe na presente hipótese. A Primeira Câmara deste Conselho de Contribuinte (fls 198/202) decide, rejeitar a preliminar de perícia. No mérito, pelo voto de qualidade, nega provimento ao recurso, posto que a Recorrente não teria comprovado o recolhimento do imposto nas operações em questão. Participaram do julgamento os Conselheiros Rubens Nora Chammas, Luciana Dornelles do Espírito Santo, Antonio Silva Duarte e Celso Guilherme Mac Cord. Veja-se a ementa: ICMS DIFERENÇA DE ALÍQUOTA ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADS AO USO E CONSUMO DO ADQUIRENTE, PROVENIENTES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. È devido o diferencial de alíquota do ICMS na entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria proveniente de outra unidade da federação, destinada a seu uso e consumo, EX VI o disposto pelo artigo 155, inciso II e 2º, incisos VII, alínea a, e VIII, da Constituição Federal, e artigos 3º, inciso VI, 4º, inciso VI, e 39, da Lei nº 2.657/1996. RECURSO DESPROVIDO. Às fls. 206/218, o contribuinte interpõe recurso, desta vez destinado ao Pleno, no qual defende, em síntese, os mesmos argumentos de sua impugnação. Por fim, requer o cancelamento do crédito fiscal para que o Auto de Infração seja considerado improcedente. Às 244/247, parecer da Representação da Fazenda pugnando pelo desprovimento do recurso ao Pleno. É o relatório. VOTO DO RELATOR (VOTO VENCIDO) Como já dito, trata-se de recurso interposto por Minasgás Distribuidora de Gás Combustível Ltda., contra decisão que julgou procedente o lançamento ora sob exame, por meio do qual pretende a Recorrente ver

4 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 4/8 cancelado o crédito tributário referente ao diferencial de alíquota relativo à entrada de mercadorias provenientes de outras Unidades da Federação. Preliminarmente, analisando todas as questões pertinentes, verifica-se que PE desnecessário o exame pericial, posto que há nos autos elementos suficientes para a convicção da matéria discutida. Examinando os termos do recurso, sustenta a Recorrente, em síntese, que as mercadorias adquiridas não se destinam a seu consumo próprio, mas sim, a processo industrial pré-existente, para garantir segurança ao consumidor final, caracterizando industrialização em razão do aperfeiçoamento para o devido consumo. Assim, a controvérsia cinge-se em estabelecer se de fato há o processo industrial, de forma indispensável ao acondicionamento, vez que o entendimento dos fiscais autuantes versa no sentido de que os produtos empregados no acondicionamento do GLP comercializado seriam simples materiais destinados ao uso/consumo de seu estabelecimento. Veja-se, aliás, que os documentos de fls.05/42 e 83/106 estão vinculados ao processo narrado pela Recorrente em sua inicial: os produtos em questão como lacre, tara, solvente, sabão, cartelas de segurança (bulas de ensinamento de uso), aros, válvulas e alguns outros, guardam, a olho nu, relação com a atividade desenvolvida pela Recorrente. As regras de segurança em questão, cumpre frisar, não são adotadas por conveniências da Recorrente. E nem poderia ser diferente. São exigências legais. A distribuição, armazenagem e o processo de acondicionamento/engarrafamento do GLP são fiscalizados pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normatização de Qualidade Industrial INMETRO, Agência Nacional de Petróleo ANP e regulamentados por normas expedidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT. No processo de engarrafamento do GLP, regulamentado por normas da ABNT, são utilizados tinta, solvente, sabão lubrificante de esteira, lacre, cartelas de segurança, aros, arruelas de neoprene e outros produtos. Veja-se, a propósito, o que diz o artigo 19, da Portaria nº 843/90 do Ministério da Infra-Estrutura: É de responsabilidade da distribuidora a manutenção do vasilhame transportável e sua requalificação. (para os vasilhames que ultrapassaram os respectivos prazos de validade)

5 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 5/8 Ao contrário do que sustenta a Representação da Fazenda, parece-me presente a característica inerente ao processo industrial, que independe, para sua caracterização de mudança da essência do produto. A se admitir a premissa em questão, acondicionamento e embalagem, como ocorre com tantos outros produtos, não seriam considerados pela legislação como parte do processo industrial. Ademais, os produtos em questão, citados acima, mostram-se intrinsecamente ligados ao processo realizado pela Recorrente. Tanto é assim que este fato sequer restou expressamente rebatido pela decisão recorrida. Quanto à existência de saldo credor acumulado, eis aqui um outro ponto de reflexão. Afinal, não parece crível que, diante de um contribuinte com saldo credor acumulado de ICMS, reste lançado imposto supostamente devido sob a premissa de que, em função de ato externado em Portarias, deve o ICMS devido em função do diferencial de alíquota, ser recolhido em DARJ em separado. Entendo ainda que não se trataria efetivamente de compensação a depender de lei específica, mas sim e tão-somente de verificação quanto à existência de créditos acumulados na conta gráfica da empresa, elemento a absorver de imediato eventual débito, como condição sine qua non para o lançamento. Convenhamos, sequer há necessidade de buscarmos apoio em regras constitucionais - o que não faremos para se chegar a conclusão de que haveria, no caso, quebra ao princípio da não-cumulatividade criado pela constituição e previsão na lei complementar, na lei ordinária interna fluminense e no próprio Regulamento do ICMS. Por tais razões, que desde já são suficientes a justificar o voto, independentemente dos demais argumentos suscitados, DOU provimento ao recurso, reformando a decisão proferida e, conseqüentemente, o lançamento. É como voto. VOTO DO CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS (VOTO VENCEDOR) Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de auto de infração efetuada para exigir crédito tributário da recorrente porque esta teria deixado de recolher o diferencial de alíquota relativo à entrada de mercadorias provenientes de outra unidade da Federação e destinadas a

6 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 6/8 consumo da empresa. A recorrente entende que haveria necessidade de realização de perícia para que se verificasse se o produto ainda necessitaria de processo de industrialização e, no mérito, que o auto de infração seria improcedente, pois as mercadorias adquiridas não seriam materiais de consumo próprio, mas sim materiais indispensáveis ao processo industrial de acondicionamento do produto por ela comercializado, além do que não haveria a previsão normativa em lei complementar para que se exija o diferencial de alíquotas e, ainda, que existiria saldo credor nos períodos autuados para realizar a compensação com os valores exigidos na autuação. Contudo, tal entendimento não tem amparo legal, como se demonstrará a seguir. Inicialmente devemos ressaltar que não logramos requerer qualquer diligência ou perícia, tendo em vista estarem presentes nos autos todos os elementos necessários à elucidação do litígio tributário em questão, não se constituindo o mesmo de matéria fática, mas sim de matéria eminentemente de direito. Com efeito, a questão de fato está perfeitamente demonstrada nos autos. Cumpre observar que a própria recorrente, em impugnação apresentada nos autos do processo E-04/895495/99, defendeu que o engarrafamento de GLP por ela efetuado não poderia ser considerado como processo industrial, conforme cópias de fls. 122/130. Está perfeitamente caracterizado que os materiais adquiridos pela recorrente, a que se referem às notas fiscais elencadas no lançamento, são, em verdade, destinadas ao seu uso e consumo para manutenção ou reparos bens de ativo fixo do estabelecimento. Quanto à alegação sobre suposta inconstitucionalidade de ato normativo, referente à cobrança do diferencial de alíquotas, deve ser observado que o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos é de competência privativa do Poder Judiciário, segundo o disposto pelos artigos 5.º, inciso XXXV, 97, 102 e 125, 2.º, da Constituição Federal, motivo pelo qual deixamos de nos manifestar sobre a questão. Em relação ao mérito, o artigo 155, inciso II e 2.º, incisos VII, alínea a, e VIII, da Constituição Federal é cristalino ao definir a incidência do imposto em relação às operações que destinem bens a consumidor final localizado em outro Estado, devendo ser adotada a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto, cabendo ao Estado da localização do

7 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 7/8 destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. O Estado do Rio de Janeiro, exercendo a competência legislativa em matéria tributária conferida pela Constituição Federal, estabeleceu, consoante os artigos 3.º, inciso VI, e 4.º, inciso VI, da Lei n.º 2.657/1996, que o fato gerador do imposto ocorre na entrada no estabelecimento do contribuinte de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou a ativo fixo, definindo que a base de cálculo é o valor da operação de que decorrer a entrada da mercadoria, sendo o imposto a pagar resultante da aplicação, sobre a base de cálculo, do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Sobre o argumento da recorrente de que existe saldo credor nos períodos autuados para realizar a compensação com os valores exigidos na autuação, não se pode perder de vista que o artigo 2.º da Portaria CT n.º 7/1989 estabelece que o valor do imposto devido, referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devido por contribuinte que tenha adquirido mercadoria de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou a ativo fixo, será recolhido em DARJ-ICMS separado, ainda que o contribuinte tenha saldo credor no período de apuração. De outro giro, deve ser observado que ao apurar o quantum devido através do lançamento de oficio, não compete às autoridades fiscais computarem possíveis saldos credores de ICMS para abatimento do imposto reclamado. É dever de ofício da autoridade fiscal constituir o crédito tributário através do lançamento nos casos em que é verificada violação à legislação tributária, sob pena de responsabilidade funcional (artigo 142, parágrafo único, do CTN). Assim, não havendo a recorrente comprovado o recolhimento do imposto nas operações em questão, é legítima a exigência do crédito tributário consubstanciada na peça exordial, com fundamento no disposto pelo artigo 155, inciso II e 2.º, incisos VII, alínea a, e VIII, da Constituição Federal, e artigos 3.º, inciso VI, 4.º, inciso VI, e 39, da Lei n.º 2.657/1996. Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso, para manter a decisão da Primeira Câmara deste Conselho de Contribuintes, no sentido de considerar PROCEDENTE o auto de infração. É o voto.

8 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 8/8 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente MINASGÁS DISTRIBUIDORA DE GÁS COMBUSTÍVEL LTDA e Recorrida FAZENDA ESTADUAL. Acorda a CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Rubens Nora Chammas, designado redator. Vencidos os Conselheiros Luiz Chor, Nilo Meirelles de Souza Araújo e João da Silva de Figueiredo que deram provimento, e Luciana Dornelles do Espírito Santo, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Cheryl Berno e Antonio Silva Duarte que votaram pela conversão do julgamento em diligência. CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 05 de agosto de LUIZ CHOR RELATOR RUBENS NORA CHAMMAS REDATOR CELSO GUILHERME MAC CORD PRESIDENTE //CSS//