A previsão de cobrança do diferencial de alíquota pelos Estados- membros foi estabelecida pela Constituição Federal:

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1 RESOLUÇÃO : Nº 22/11 CÂMARA DE JULGAMENTO SESSÃO : 32ª EM: 07/06/2011 PROCESSO : Nº /10-31 RECORRENTE : RECORRIDO : DIVISÃO DE PROCEDIMENTOS ADM. FISCAIS AUTUANTES : JOÃO CRISÓSTOMO PEREIRA DOS REIS RELATORA : EMENTA: ICMS Obrigação principal Falta de pagamento do imposto antecipado, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, pela entrada de mercadorias ou bens no Estado Infração não configurada Ação fiscal Improcedente Recurso voluntário conhecido e provido Decisão por unanimidade de votos. RELATÓRIO O Auto de Infração nº /2010, lavrado em 29/03/2010, contra a empresa identificada na epígrafe, formalizou a cobrança de R$ ,70 (Cento e noventa e oito mil, oitocentos e oitenta e nove reais e setenta centavos), a título de ICMS atualizado, multa e juros. A autuação refere-se a falta de pagamento do ICMS antecipado relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, pela entrada de mercadorias ou bens no Estado. A irregularidade foi capitulada como infração ao artigo 75 do RICMS/RR, aprovado pelo Decreto E/2001, cuja penalidade está prevista no artigo 69, inciso I, alínea a, da Lei 059/93, ensejando a aplicação de multa de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor do imposto. A empresa foi notificada pelos Correios com aviso de recebimento - AR (fls. 09), entretanto, esta restou sem sucesso, correndo o processo à revelia, conforme Termo às fls. 12 Submetido ao julgamento na primeira instância deste Contencioso Administrativo Fiscal, o auto de infração foi julgado procedente, por entender que o silêncio do autuado no prazo para defesa, resultou na presunção de que as declarações do Fisco são verdadeiras, conforme regra do artigo 319 do CPC. Em recurso voluntário (fls ), a autuada alega, em síntese: PRELIMINARMENTE - Nulidade do procedimento por ausência do contraditório e ampla defesa. NO MÉRITO - Inexistência do crédito tributário; - Atipicidade do fato. Termina requerendo a anulação do recolhimento da exação bem como da sansão imposta pela atipicidade do fato apurado, ainda pela regularização do procedimento. A Procuradoria Fiscal do Estado em parecer constante dos autos (fls. 169/178) discorda da Decisão da Julgadora de Primeira Instância, opinando pela improcedência do Auto de Infração, visto a ilegalidade da cobrança, devido os materiais indicados nas notas fiscais serem destinados à utilização na obra, objeto do contrato entre a autuada e a... É o relatório. VOTO Isto posto e A previsão de cobrança do diferencial de alíquota pelos Estados- membros foi estabelecida pela Constituição Federal: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir: I - impostos sobre: a)... b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de

2 transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte:... VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário FOR CONTRIBUINTE do imposto; (grifo nosso) b) a alíquota interna, quando o destinatário NÃO FOR CONTRIBUINTE dele; (grifo nosso) De acordo com os dispositivos retro- mencionados e somente aplicáveis ao ICMS, o diferencial de alíquota determina que o Estado do destinatário da mercadoria ou serviço de transporte intermunicipal ou interestadual e de comunicações tem direito ao ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Essa diferença visa à repartição da receita tributária entre os Estados produtores e consumidores, de modo que a diferença seja cobrada pelo Estado de destino, ou na subsequente saída da mercadoria, ou na entrada no estabelecimento se a mercadoria ou bem se destinar a consumo ou ao ativo imobilizado do adquirente. Para a aplicação da alíquota, interestadual ou interna, em operações interestaduais, observa-se exclusivamente, à condição do destinatário ser, respectivamente, contribuinte ou não do ICMS. Na condição de contribuinte, aplica-se a alíquota interestadual, e ao Estado em que estiver localizado o destinatário, o imposto relativo à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual se a mercadoria ou bem destinar-se ao seu consumo ou ativo imobilizado. Caso o destinatário não seja contribuinte do ICMS, a alíquota aplicável é a fixada para as operações internas do Estado de origem, cabendo a este todo o imposto. Conforme definição, contribuinte do tributo é aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (art. 121, parágrafo único, inciso I, do CTN). No campo do ICMS, o art. 4º, da Lei Complementar 87 de 13/09/96, contribuinte é definido como qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritos como fato gerador do imposto. O parágrafo único do referido artigo, acrescentou à definição a característica da habitualidade. Nas operações interestaduais, a alíquota aplicável está diretamente ligada à condição de contribuinte do destinatário, cuja caracterização se dá pela realização ou prestação, respectivamente, de operação ou serviços, sujeitos à incidência do ICMS. Resta ainda, estabelecer o seu campo de incidência, descrevendo o respectivo fato gerador. No diploma legal acima citado Lei Complementar 87 - foi descrito como fato gerador do ICMS as situações fáticas a seguir resumidamente apresentadas: 1. operações relativas à circulação de mercadorias; 2. prestações de serviços: 2.1. intermunicipais e interestaduais de transporte; 2.2. de comunicação. Somente a realização ou prestação das operações ou serviços acima descritos é que definirão o seu agente como contribuinte do ICMS.

3 Quanto a estar ou não inscrito no cadastro geral da fazenda estadual (CGF), não define a empresa como contribuinte. Será contribuinte se praticar ato, definido em lei, como fato gerador do imposto e com habitualidade. Então, as empresas de construção civil, em princípio contribuintes do imposto sobre qualquer serviço municipal ISQM, haja vista o disposto no item 32 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n 56, só se revestiriam da condição de contribuintes do ICMS quando: a) do fornecimento de mercadorias por elas produzidas fora do local da prestação do serviço; b) da realização de operações ou prestação de serviços definidos em lei como fato gerador do imposto. Quando compram bens que serão usados em suas obras, são consideradas não-contribuintes do ICMS, pois sua atividade está caracterizada pela prestação de serviço, que por sua vez é o fato gerador do ISQN. Logo, a empresa de construção civil que comprar insumos para sua obra em outro Estado, tendo em vista não ser contribuinte do ICMS, deve se sujeitar à alíquota interna. Ocorre que, em razão da alíquota interestadual ser menor que a alíquota interna, algumas empresas de construção civil identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição dos insumos em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual. Porém, o inciso VIII também do art. 155 da CF/88, prevê que quando incide a alíquota interestadual, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. E paradoxalmente, neste momento as empresas de construção civil, argumentam ao Fisco de destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota. A propósito vejamos os seguintes julgados: "TRIBUTÁRIO. ICMS. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (...) 2. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP /MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 3. Conseqüentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo às operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag /MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em , DJ ) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. LEI COMPLEMENTAR 87/96. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. NÃO INCIDÊNCIA. ATIVIDADES REALIZADAS PELA EMPRESA AGRAVADA NÃO SUJEITAS AO ICMS. INCIDÊNCIA DA SÚM. 7/STJ. PRECEDENTES. 1. As empresas de construção civil não se sujeitam à tributação do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras que executam. 2. Para se chegar à conclusão contrária a que chegou o Tribunal a quo, no tocante a atividade realizada pela empresa agravada, faz-se necessário incursionar no contexto fático-probatório da demanda, o que é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no Ag /RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em , DJe ) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. LEI

4 COMPLEMENTAR 87/96. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Às empresas de construção civil não incide ICMS, nem o diferencial de alíquota nas operações de mercadorias para utilização na consecução de sua finalidade. 2. Recurso não provido. (REsp /MT - Relatora: Ministra Eliana Calmon - Órgão Julgador: Segunda Turma - Data do Julgamento: 21/08/2008) Seguindo essa linha de raciocínio, o STJ cristalizou o entendimento na Súmula 432 de que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, sobre mercadorias adquiridas como insumo em operações interestaduais. Mais uma vez se observa a vasta jurisprudência em relação à matéria onde a regra legal é que as empresas que atuam no ramo de construção civil não são consideradas contribuintes de ICMS, sendo que pela pertinência dos serviços adstritos à sua razão social deve incidir o ISQM, imposto que atinge a prestação de serviços, "salvo nas situações em que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros" (Precedentes do STJ). Assim, Voto em conhecer do recurso voluntário, dar-lhe provimento, para reformar a decisão de primeira instância, julgando improcedente o Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias n /2010, de acordo com o parecer na íntegra da Procuradoria Fiscal do Estado. É o voto. DECISÃO: Vistos, discutidos e examinados os presentes autos, em que é recorrente:..., e recorrido: DIVISÃO DE PROCEDIMENTOS ADM. FISCAIS, RESOLVEM os membros da CÂMARA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DE RORAIMA, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário, dar-lhe provimento, para reformar a decisão de primeira instância, que julgou procedente o auto de infração nº /2010, e declarar a improcedência da ação fiscal, de acordo com o parecer da Procuradoria do Estado, nos termos do voto da relatora. SALA DAS SESSÕES DA CÂMARA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DE RORAIMA, em Boa Vista -RR, 14 de junho de PEDRO ANTONIO NASCIMENTO PINHEIRO Presidente em exercício LÚCIA DE FÁTIMA CUNHA PASTANA Conselheira JOSIANE SILVA DE SOUZA Conselheira ARNALDO MENDES DE SOUZA CRUZ LUIZ TRAVASSOS DUARTE NETO

5 RICARDO HERCULANO B. DE MATTOS CELSO ROBERTO BONFIM DOS SANTOS Procurador do Estado

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