FATO GERADOR DO ICMS NA IMPORTAÇÃO RE SP - 11/09/2014

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1 FATO GERADOR DO ICMS NA IMPORTAÇÃO RE SP - 11/09/2014

2 ASPECTOS HISTÓRICOS Em passado remoto, o Estado de São Paulo tentou instituir a cobrança do ICMS na importação de mercadorias e o fez por decreto. Já na Constituição de 1969 vigorava o princípio da legalidade (artigo 153, 2º, e mais especificamente no âmbito do Direito tributário, o inciso I do artigo 19). Mesmo assim, por decreto do Poder Executivo Estadual (Decreto de 31 de janeiro de 1969) pretendeu instituir o fato gerador do ICM na importação nos seguintes termos: Art. 1º - O imposto de circulação de mercadorias tem como fato gerador: I... II - a entrada em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior pelo titular do estabelecimento. 2

3 ASPECTOS HISTÓRICOS A questão formal de instituição do ICMS na importação foi resolvida com a edição, pelo Poder Legislativo do Estado de São Paulo, da Lei 91, de 27 de dezembro de 1972, que tinha a seguinte redação: Art. 1º - O imposto de circulação de mercadorias tem como fato gerador: I -... II - a entrada em estabelecimento comercial, industrial ou produtor de mercadoria importada do exterior pelo titular do estabelecimento. 3

4 ASPECTOS HISTÓRICOS O artigo 23 da Constituição de 1969 tinha a seguinte redação: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I -... II - operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por produtores, industriais e comerciantes, impostos que não serão cumulativos e dos quais se abaterá, nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. 4

5 ASPECTOS HISTÓRICOS Voto proferido pelo Ministro Moreira Alves no RE SP, que decidiu a respeito da incidência ou não do ICM na importação de bens destinados ao ativo fixo. A partir do julgamento do RE (RTJ 78/215 e segs.), o plenário desta Corte firmou jurisprudência no sentido de que sobre bens de capital não incide o ICM, porque não se destinam eles à revenda. 5

6 ASPECTOS HISTÓRICOS SÚMULA 570 DO STF O imposto de circulação de mercadorias não incide sobre a importação de bens de capital. 6

7 ASPECTOS HISTÓRICOS EMENDA CONSTITUCIONAL 23/83 ( PASSOS PORTO) 11 - O imposto a que se refere o item II incidirá, também, sobre a entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento. 7

8 CONSIDERAÇÕES NA MUDANÇA CONSTITUCIONAL 1) Criou-se uma nova hipótese de incidência na importação na entrada de bens destinados ao ativo fixo ou consumo do estabelecimento importador, considerando-se para tanto a expressão modificadora o imposto a que se refere o inciso II incidirá também ou; 2) O parágrafo 11 nada inovou na medida em que o termo mercadoria dele constante não poderia ter (no mesmo dispositivo da CF) conotação distinta do existente no caput em seu inciso II? 8

9 CONSTITUIÇÃO DE 1988 E O PRESSUPOSTO DE INCIDÊNCIA ÚNICO Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I -... II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços sobre transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 9

10 CONSTITUIÇÃO DE 1988 E O PRESSUPOSTO DE INCIDÊNCIA ÚNICO 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: IX - incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço. 10

11 MERCADORIA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DO BEM MÓVEL Quando a letra a, autoriza os Estados e Distrito Federal a tributar as entradas de mercadorias importadas do exterior, a norma que aí está diferenciase daquela constante do caput do artigo ( operações relativas à circulação de mercadorias ) apenas quanto à forma de sua descrição, porque em seu aspecto material, tanto uma quanto a outra estabelecem que as unidades federadas estão autorizadas a tributar a expressão econômica de negócio jurídico oneroso de transferência de propriedade de bens móveis, ainda que iniciado no exterior. 11

12 MERCADORIA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DO BEM MÓVEL Elegeu-se como requisito necessário à incidência do ICMS na importação a existência de negócio jurídico internacional, quando o Texto Constitucional determina que o imposto incida sobre operação relativa à circulação de mercadoria ainda que iniciada no exterior. 12

13 EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001 Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 13

14 LIMITE MATERIAL DO CAMPO DE INCIDÊNCIA DO ICMS a) permitindo a oneração da expressão econômica objeto do negócio jurídico mercantil (operação relativa à circulação de mercadoria), quer ele se realize dentro do território nacional ou quando se inicie no exterior e aqui se conclua; e b) proibindo que o Estado tribute qualquer outra movimentação de bens que não seja decorrente de operação relativa à circulação de mercadoria dentro do território nacional, ou iniciada no exterior e aqui venha a ser concluída. 14

15 EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001 ALTERAÇÕES DE SUBSTÂNCIA NA CF IX - Incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. 15

16 UNICIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO LEI COMPLEMENTAR 95/1998 Art As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: III - para obtenção da ordem lógica: c) expressar por meio de parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida. 16

17 CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO BENS MÓVEIS São os suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou destinação econômicosocial. (CC art. 82) MERCADORIA É a qualificação jurídica que se empresta ao bem móvel (coisa corpórea) enquanto objeto de negócio jurídico de compra e venda mercantil. (doutrina e súmulas 573 STF e 166 STJ) 17

18 ANTINOMIA Antes de mais nada é relevante que se esclareça que a antinomia não se estabelece entre termos, na hipótese entre bens e mercadorias. Estes, isoladamente considerados, são institutos de Direito Privado contendo cada um de per si os significados que lhe são peculiares. A antinomia se instaura entre normas, mais especificamente, no caso, entre comandos de outorga de competência tributária aos Estados e ao Distrito Federal. 18

19 A) Cronológico; SOLUÇÃO DA ANTINOMIA CRITÉRIOS B) Hierárquico; C) Especialidade * *A norma mais restritiva prevalece àquela mais genérica e ampla. 19

20 RE DESTAQUES DOS VOTOS VENCIDOS 1) O ICMS pode incidir na importação de bens; 2) O constituinte outorgou competência para os estados e ao distrito federal instituírem também um imposto de importação; 3) Não oneração do leasing na importação ofende o princípio da isonomia; 4) O fato gerador do ICMS é a entrada de qualquer bem no território nacional bastando a materialidade do ingresso do bem no país; 5) A Lei Complementar 87/96 (art. 3, VIII) está se referindo apenas aos contratos de leasing firmados no território nacional; 20

21 RE DESTAQUES DOS VOTOS VENCIDOS 6) Estão sujeitas ao ISS apenas as operações com arrendamento mercantil firmadas no mercado interno, competindo ao Estado cobrar ICMS sobre o leasing internacional; 7) A imposição do ICMS prescinde da verificação da natureza do negócio jurídico ensejador da importação; 8) O ICMS na importação deve ter por base de cálculo o valor do bem acrescido do Imposto de Importação; 9) Fato gerador ocorrido no Brasil não pode levar em consideração negócio jurídico firmado no exterior; 21

22 RE DESTAQUES DOS VOTOS VENCEDORES 1) A incidência do ICMS na importação (mesmo depois da Emenda 33) somente ocorre se de fato houver circulação de mercadoria caracterizada pela transferência de domínio (compra e venda); 2) No precedente RE o Tribunal Pleno restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação de mercadorias desses mesmos bens ou mercadorias; 3) Com a mera posse decorrente de arrendamento não se pode cogitar de circulação econômica; 22

23 RE DESTAQUES DOS VOTOS VENCEDORES 4) Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do artigo 146, III, combinado com o artigo 155, inciso II e 2, IX, a da CF/88; 5) Não há possibilidade de equiparar o leasing à compra e venda; 6) Para não se transfigurar o imposto em um imposto de importação só incidirá esse ICMS se o ingresso se der a título de circulação da mercadoria; 23

24 RE DESTAQUES DOS VOTOS VENCEDORES 7) No caso do leasing há impossibilidade jurídica de se tributar aeronave em valor superior ao próprio bem importado. A base de cálculo é absolutamente impossível de se calcular; 8) Não só os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados. Por analogia não se pode criar isenções, nem exonerações tributárias, mas, por analogia, não se pode criar um tributo que inexiste; 9) O ICMS não pode ser transmudado em Imposto de Importação; 24

25 RE DESTAQUES DOS VOTOS VENCEDORES 10) O ICMS incide sobre circulação econômica de mercadorias. Se não houver aquisição da mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não há que se cogitar de circulação econômica; 11) O entendimento de que o ICMS incide sobre toda e qualquer entrada de mercadoria importada pode resultar em situações que configurariam afronta ao princípio constitucional de confisco (150, IV, CF) 12) O tributo, ao invés de integrar o valor da mercadoria, como é de natureza do ICMS, expropriará parcela do efetivo patrimônio da empresa; 25

26 RE DESTAQUES DOS VOTOS VENCEDORES 13) A Emenda Constitucional não trouxe novidade quanto à configuração do tributo. O ICMS pressupõe circulação de mercadorias qualificada pela transmissão da propriedade; 14) O ministro Luíz Barroso apontou muito bem que não se pode potencializar o momento fixado em lei para recolhimento do tributo desprezando o figurino Constitucional alusivo a esse mesmo tributo; 15) O imposto não é de importação, porque, se fosse, a competência ativa seria da União. 26

27 DECISÕES DO STF PELA NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NAS IMPORTAÇÕES EM REGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL RE SP leading case caso TAM em 30/05/2007 ( votação unânime) RE SP Repercussão geral em 11/09/2014 (por maioria de votos 6 X 2) RE SP Caso Caiuá em 01/10/2014, por maioria, com Ministros Gilmar Mendes e Teori Zavascki aderindo às conclusões do RE

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