Sessão de 20 de agosto de 2014 RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº RELATOR CONSELHEIRO JOÃO DA SILVA DE FIGUEIREDO

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1 PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. 03 / 10 / 2014 Fls.: 14 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL Sessão de 20 de agosto de 2014 CONSELHO PLENO RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE - VALESUL ALUMÍNIO S.A. RECORRIDA FAZENDA ESTADUAL RELATOR CONSELHEIRO JOÃO DA SILVA DE FIGUEIREDO Participaram do julgamento os Conselheiros João da Silva de Figueiredo, André Oliveira Cardoso da Silva, Sandro Machado dos Reis, Marcos dos Santos Ferreira, Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas, Ricardo Nunes Ramos, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Gustavo Kelly Alencar, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Ronaldo Redenschi, Fábia Trope de Alcântara, Antonio Silva Duarte, Gustavo Mendes Moura Pimentel, Luciana Dornelles do Espírito Santo e Roberto Lippi Rodrigues. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS INCIDENTE SOBRE A TUSD TARIFA DE USO DOS SISTEMAS ELÉTRICOS DE DISTRIBUIÇÃO. Cumpre esclarecer que a empresa autuada é cliente das empresas que fornecem energia elétrica, estando incluída no grupo de consumidores livres, ou seja, daqueles que têm direito a escolher o seu fornecedor, ao contrário do que ocorre com os consumidores cativos que estão vinculados à concessionária que atende seu endereço. Por conseguinte, é também consumidora final do fornecimento de energia elétrica, assim como os referidos consumidores cativos (consumidores residenciais, comércios, empresas de menor porte, etc) que, frise-se, arcam com todos os custos da aquisição de energia elétrica (mercadoria): geração, transmissão e distribuição. O consumidor final da energia elétrica (cliente cativo ou livre) é contribuinte de fato e de direito do ICMS-Energia Elétrica que levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO PARA MANTER A DECISÃO RECORRIDA.

2 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 2/8 RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado porque foi constatado que o contribuinte utilizou a rede de distribuição de energia elétrica da empresa concessionária LIGHT, a qual emitiu notas fiscais de energia elétrica referente a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD), sem destaque do ICMS. Entende o fiscal autuante que o valor referente ao TUSD deve ser tributado como componente do fornecimento da energia elétrica ao consumidor livre, pelos motivos a seguir expostos, conforme relatado no auto de infração. O TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletrointensivos), especificamente no que diz respeito transporte dessa energia. No caso dos clientes cativos da concessionária (consumidores residenciais, comércios e indústrias de menor porte), que arcam com os custos da distribuição embutidos no valor da tarifa, a base de cálculo da operação deve compreender o valor total cobrado ao consumidor final, incluído no preço a distribuição, pois é isto que estabelece a Lei 2.657/96, art. 2º, IV. Entende-se que, no mesmo sentido, o tratamento tributário conferido no fornecimento de energia elétrica a grandes consumidores (clientes livres), que já adquirem a energia por preço bem mais competitivo no mercado, não pode ser diferente. Por isso, apesar de serem segregadas as atividades que se complementam para o fornecimento de energia elétrica, aos consumidores livres o preço final também é formado pelos mesmos custos incorridos referentes à geração, transmissão e distribuição, já que todos esses custos arcados pelo consumidor final. Sendo assim, no tratamento tributário estabelecido pela Lei 2.657/96, que inclui a geração até a entrega da energia ao consumidor final, inclusive a distribuição, os valores do TUSD devem ser considerados para a determinação da base de cálculo do ICMS.

3 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 3/8 Pelo exposto, o auto de infração foi lavrado com fundamento na cláusula primeira do Convênio ICMS nº 117/2004, que dispunha: Cláusula primeira - Fica atribuída ao consumidor de energia elétrica conectado à rede básica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão na entrada de energia elétrica no seu estabelecimento. Constam como dispositivos infringidos: art. 2º, IV, art. 3º, IV, a, e art. 39 da Lei 2.657/96. Descrição: Deixar de recolher ICMS incidente sobre a TUSD. A penalidade aplicada foi a prevista no art. 59, VII, da Lei 2.657/96, com redação da Lei 3.040/98. Impugnação da empresa autuada às fls. 97/110. Adiante, às fls. 122/124, temos o pronunciamento do Ilmo. Fiscal autuante acerca da impugnação apresentada. Tendo em vista os argumentos expendidos, a Colenda Junta de Revisão Fiscal julga procedente o auto de infração, às fls. 125/129. Irresignada com a manutenção do auto de infração, interpõe Recurso Voluntário às fls. 133/147. Às fls. 182/188, a Segunda Câmara do nega provimento ao Recurso Voluntário da autuada, por maioria de votos, mantendo a decisão a quo em sua integralidade. Desta vez, o contribuinte apresenta Recurso Especial ao E. Conselho Pleno, às fls. 194/206, fundamentado nos seguintes argumentos: 1. que, no caso vertente, a operação de fornecimento de energia elétrica pelas características próprias desta mercadoria- só se considera realizada quando a circulação jurídica se opera, ou seja, no exato instante em que é consumida pelo destinatário; 2. que só pode ser tida como lícita a inclusão de valores, na base de cálculo do ICMS, que digam respeito à contraprestação por uma operação que implique, efetivamente, o consumo de energia;

4 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 4/8 3. que o STJ ao julgar o Recurso Especial nº /SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, pacificou entendimento de que, no fornecimento de energia elétrica, a base imponível do ICMS consiste tão somente no valor da energia efetivamente consumida; 4. que a TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição) se refere a uma operação (e não prestação ou serviço, como sugere a decisão recorrida) que não tem relação alguma com o consumo da energia elétrica, mas sim com a disponibilização da estrutura composta, resumidamente, pela rede básica e fiações essenciais que viabilizam a transmissão e distribuição da energia adquirida ao consumidor livre, nos termos do art. 15, parágrafo 6º, da Lei 9.074/95 e das Resoluções nº 666/02 e 152/03 da ANEEL; 5. que há obrigação legal de segregação contratual entre a aquisição e a distribuição de energia (art. 9º, da Lei 9.648/98), sendo relações jurídicas distintas, de forma que a operação de circulação de mercadoria (consumo da energia pela empresa) não é remunerada pela TUSD por se tratar de relação jurídica diversa; 6. que não há hipótese de incidência do ICMS na distribuição de energia elétrica; 7. cita decisão do STJ no AgRg no REsp /MT que reputou indevida a cobrança da TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição) e do TUST(Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica), por entender que não há previsão legal para cobrança, por serem referentes a operações anteriores, quais sejam produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público; 8. que não há relação entre a prestação do serviço de transporte e o frete, ou seja, a energia é transmitida e não conduzida ou transportada; 9. por fim, diz que a multa aplicada tem caráter confiscatório. Já a Representação da Fazenda apresenta Contrarrazões às fls. 208 a 217, pugnando pelo desprovimento do Recurso. É o relatório. Passo a decidir. VOTO DO RELATOR O litígio versa, basicamente, sobre a possibilidade ou não de tributação da TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição). Pois bem, de início cumpre esclarecer que a empresa autuada é cliente das empresas que fornecem energia elétrica, estando incluída no grupo de consumidores livres, ou seja, daqueles que têm direito a escolher o seu

5 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 5/8 fornecedor, ao contrário do que ocorre com os consumidores cativos que estão vinculados à concessionária que atende seu endereço. Por conseguinte, é também consumidora final do fornecimento de energia elétrica, assim como os referidos consumidores cativos (consumidores residenciais, comércios, empresas de menor porte, etc) que, frise-se, arcam com todos os custos da aquisição de energia elétrica (mercadoria): geração, transmissão e distribuição. Todos esses custos vêem embutidos na tarifa cobrada ao consumidor cativo, inclusive, como dito, a distribuição da energia elétrica já que constitui componente essencial que viabiliza a circulação de mercadoria. Obviamente, para que a energia elétrica possa ser consumida ao final deve passar por duas etapas: a produção nas usinas e hidrelétricas e sua consequente distribuição, realizada pelas concessionárias e permissionárias de serviço público, uma vez que se trata de mercadoria especial que não pode ser estocada. Neste sentido, transcrevemos jurisprudência da Corte Superior: A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. (Precedentes: REsp / MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp / SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp / MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002). Agravo regimental desprovido.(agrg no REsp /MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ ).

6 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 6/8 Apesar de as atividades de fornecimento e distribuição serem segregadas (art. 9º, da Lei 9.648/98) quando disponibilizadas aos clientes livres, a migração de custos de um segmento elétrico para outro não influencia o preço pago por estes na operação final, como ocorre com o consumidor cativo que também arca com parcela da distribuição, só que de forma automática, mediante sua inclusão compulsória no valor da tarifa. Ora, deve haver equidade na tributação, o fato gerador é o mesmo, seja para consumidor livre ou cativo. No que concerne aos clientes livres, os contratos para fornecimento e distribuição são distintos porque as partes envolvidas não são as mesmas (fornecedor e distribuidora). Se tornar consumidor livre foi uma faculdade da empresa. A existência de dois contratos e de duas partes distintas ocorre por conta de sua condição, pois, se consumidor cativo fosse, a concessionária forneceria e distribuiria a energia elétrica, repassando todos os custos automaticamente a ela, embutidos na tarifa. Com relação às jurisprudências colacionadas pela empresa, dizem respeito ao pagamento da TUSD pelas próprias distribuidoras quando estas repassam ao consumidor final a energia elétrica. Tal exigência, sim, o Superior Tribunal de Justiça considera indevida. As demais decisões versam sobre o fato gerador do ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica que é a saída do estabelecimento do fornecedor e o seu efetivo consumo, não havendo tributação incidente nas operações anteriores a ser arcada pelas distribuidoras. A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato. (...)

7 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 7/8 A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de "responsável" pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo)."(roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215). (Precedentes: REsp / MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp / SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp / MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002). Agravo regimental desprovido.(agrg no REsp /MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ ). Além disso, a inclusão de todos esses custos na base de cálculo do imposto decorre do art. 34, parágrafo 9º, do ADCT, quando estabelece que a base de cálculo das operações com energia elétrica é o preço praticado na operação final, sabedor o contribuinte que o preço final cobrado incorpora todos os custos agregados desde a geração até a sua entrega ao consumidor. No mesmo sentido, dispunha também o art. 12, VIII, alínea a e o artigo 13, IV, alínea a, da LC 87/96, e o art. 3º, IV, a, art. 4º, IV, a, ambos da Lei 2.657/96. Quanto à alegação do caráter confiscatório da multa, considerando que este é um juízo de constitucionalidade da penalidade, não cabe ao analisá-la. Pelo exposto, nego provimento ao Recurso para manter a decisão recorrida. É como voto.

8 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 8/8 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente VALESUL ALUMÍNIO S.A. e Recorrida a FAZENDA ESTADUAL. Acorda a CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, em 20 de agosto de JOÃO DA SILVA DE FIGUEIREDO RELATOR ROBERTO LIPPI RODRIGUES PRESIDENTE /PSA/