As distribuidoras de energia elétrica e o ISS

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1 As distribuidoras de energia elétrica e o ISS Introdução Como se sabe, a produção, a importação, a circulação, a distribuição ou o consumo de energia elétrica podem provocar a incidência do ICMS, exceto nas operações que destinem energia elétrica a outros Estados. Assim está previsto no art. 155, 2º da Constituição Federal. Deste modo, a energia elétrica é considerada mercadoria, um bem móvel dotado de valor econômico, e, por conseguinte, as operações de sua circulação são tributáveis pelo imposto estadual. Já o 3º do referido artigo deixa claro que nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, menos os impostos de importação e de exportação. Identificadas as normas constitucionais relativas à matéria, fácil constatar que o 3º elimina qualquer hipótese de outro tributo incidir sobre operações relativas à energia elétrica. Ou seja, sobre o negócio jurídico que tem tal mercadoria (energia elétrica) por objeto, e por aí se limita a vedação contida na regra. Não está, portanto, se referindo a outras operações ou atividades paralelas à produção, importação, circulação, distribuição ou o consumo de energia elétrica. Não está se referindo, por exemplo, à construção de uma usina hidroelétrica; aos serviços de instalação de postes e cabos para posterior distribuição da energia; ao serviço de elaboração de um projeto de eletricidade; não está se referindo à fabricação de um transformador de energia. Refere-se, exclusivamente, às operações relativas a uma determinada mercadoria que é energia elétrica, isto é, todas as operações que conduzem energia elétrica, desde o seu produtor até o consumidor final. O principal negócio de uma concessionária ou distribuidora de energia elétrica é a sua comercialização. Isso, porém, não significa que essas empresas limitem suas atividades unicamente neste tipo de negócio, podendo exercer atividades outras para ampliar suas receitas. Não estamos nos referindo as prestações-meio, indispensáveis na execução e sucesso da prestação-fim, que seria a distribuição da energia, mas, sim, de outros serviços prestados aos consumidores, atuais ou futuros, independentemente das operações de circulação de energia elétrica, e cobrados à parte, valores não inseridos naquela tarifa. Serviços Neste teor, a Resolução nº 414/2010, da ANEEL, faz referência aos demais serviços que as distribuidoras podem prestar aos seus consumidores. Estão descritos no art. 102 da referida Resolução:

2 Art Os serviços cobráveis, realizados mediante solicitação do consumidor, são os seguintes: I vistoria de unidade consumidora; II aferição de medidor; III verificação de nível de tensão; IV religação normal; V religação de urgência; VI emissão de segunda via de fatura; VII emissão de segunda via da declaração de quitação anual de débitos; VIII disponibilização dos dados de medição armazenados em memória de massa; IX desligamento e religação programados; X fornecimento de pulsos de potência e sincronismo para unidade consumidora do grupo A. XI comissionamento de obra; XII remoção de poste; e XIII remoção de rede. O 11 do art. 102 ora tratado prevê a possibilidade de a distribuidora executar serviços vinculados à prestação do serviço público ou a utilização da energia elétrica, quando o consumidor, por sua livre escolha, opte por contratá-la para sua realização. A pergunta que fica é se tais serviços podem ser tributados pelo Imposto Sobre Serviços ISS. Neste aspecto, vale lembrar os termos do inciso IX, alínea b do 2º do art. 155 da CF, de que o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. E a jurisprudência vem entendendo que os serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios são somente aqueles expressamente designados na lista de serviços da lei complementar vigente, ou seja, na LC n. 116/03. Deste modo, o caminho seria o de analisar a natureza de cada serviço e verificar sua compatibilidade com os gêneros e espécies detalhados na lista. É o que pretendemos aqui fazer. A) Serviços descritos nos itens I, II, III e X do art. 102: São serviços enquadrados no subitem (Perícias, laudos, exames técnicos e análises técnicas). B) Serviços descritos nos itens IV, V e IX do art. 102: Em termos jurídicos, o equipamento domiciliar de controle de consumo de energia é de propriedade da empresa concessionária e não do seu usuário. Por isso, tais serviços não podem ser enquadrados no item 14 Serviços relativos a bens de terceiros. Assim sendo, quando esses serviços forem prestados diretamente pela concessionária, não encontramos, em nossa opinião, o

3 enquadramento necessário em nenhum dos itens da lista de serviços. Todavia, caso esses serviços sejam terceirizados pela concessionária, aí, então, o ISS seria devido pela empreiteira, e não pela concessionária, no subitem 7.02 da lista de serviços. C) Serviços descritos nos itens VI, VII e VIII do art. 102: São típicos serviços auxiliares de cobrança, enquadrados no subitem da lista de serviços. D) Serviço descrito no item XI. Entende-se por comissionamento de obra a aplicação de um conjunto de técnicas e procedimentos de engenharia para verificar, inspecionar e testar os componentes físicos instalados em uma determinada obra. A concessionária pode, deste modo, ser contratada para executar tal serviço quando relacionado a um projeto de obra elétrica para determinado tomador do serviço. Este serviço é enquadrado no subitem 7.02, mas se for apenas de acompanhamento e fiscalização da obra executada por terceiros, aí, então, o enquadramento será no subitem E) Serviços descritos nos itens XII e XIII. Tais serviços, por evidência, não se referem aos realizados para si próprio, isto é, remover ou instalar postes e redes por interesse próprio, mas quando esses serviços são prestados a terceiros que o solicitam mediante pagamento. Podem ser enquadrados nos subitens 7.02 ou Preços dos serviços A tabela de preços dos serviços acima indicados é aprovada por nota técnica da ANEEL. Apenas à guisa de exemplos, e não dizendo que esses preços permanecem em vigor, apresentamos duas tabelas obtidas na Internet, pertinentes a duas distribuidoras: CEMIG Serviços Executados Monofásico Bifásico Trifásico Média Tensão Vistoria de Unidade R$ 4,15 R$ 5,94 R$ 11,88 R$ 35,68 Consumidora Aferição de Medidor R$ 5,35 R$ 8,91 R$ 11,88 R$ 59,48 Verificação de Nível R$ 5,35 R$ 8,91 R$ 10,70 R$ 59,48 de Tensão Religação Normal R$ 4,74 R$ 6,53 R$ 19,61 R$ 59,48 Religação de R$ 23,78 R$ 35,68 R$ 59,48 R$ 118,96 Urgência Emissão de Segunda Via de Fatura R$ 1,77 R$ 1,77 R$ 1,77 R$ 3,56

4 CPFL Paulista Serviços Executados Grupo B - R$ MONO BI TRI Grupo A R$ Vistoria Unidade Consumidora 4,41 6,31 12,61 37,88 Aferição de Medidor 5,68 9,46 12,61 63,15 Verificação Nível Tensão 5,68 9,46 11,36 63,15 Religação Normal 5,03 6,93 20,82 63,15 Religação Urgência 25,25 37,88 63,15 126,30 Emissão 2ª via conta 1,88 1,88 1,88 3,78 Emissão 2ª via declaração quitação anual de débitos Disponibilização dados medição (Memória Massa) Desligamento ou Religação Programada Fornecimento de pulsos de potência e sincronismo 1,87 1,87 1,87 3,76 4,38 6,27 12,54 37,66 25,10 37,66 62,77 125,55 4,38 6,27 12,54 37,66 Comissionamento de obra 13,14 18,81 37,62 112,97 Visita Técnica 4,38 6,27 12,54 37,66 Custo Administrativo de Inspeção 71,34 107,04 178, ,20 A atuação do Fisco Municipal Recomenda-se à fiscalização tributária municipal examinar os lançamentos contábeis da concessionária que atua no Município, além de requerer a apresentação das tabelas utilizadas. A ANEEL institui um Manual padronizado de Contabilidade do Serviço Público de Energia Elétrica, de cunho obrigatório para todas as concessionárias/distribuidoras de energia elétrica. Neste Manual, as Receitas são distribuídas de acordo com o tipo do serviço executado. Temos, então, receitas decorrentes da Geração, da Transmissão, da Distribuição, da Comercialização e de atividades não vinculadas à concessão do serviço público de energia elétrica. O plano de contas apresenta os seguintes códigos de receita de prestação de serviços:

5 611 - RECEITA LÍQUIDA GERAÇÃO Usinas Renda da Prestação de Serviços Administração Central Renda da Prestação de Serviços TRANSMISSÃO Rede Básica Renda da Prestação de Serviços Demais Instalações Renda da Prestação de Serviços Administração Central Renda da Prestação de Serviços DISTRIBUIÇÃO Linhas, Redes e Subestações Renda da Prestação de Serviços Sistema de Transmissão Associado Renda da Prestação de Serviços Administração Central Renda da Prestação de Serviços ADMINISTRAÇÃO Renda da Prestação de Serviços COMERCIALIZAÇÃO Renda da Prestação de Serviços Administração Central Renda da Prestação de Serviços ATIVIDADES NÃO VINCULADAS À CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA Vendas de Serviços

6 Local da incidência Os Municípios devem seguir as regras relativas ao local de incidência do ISS. Convém, contudo, observar que em muitos Municípios existem estabelecimentos da concessionária, tais como estações e subestações de transmissão de energia, que não deixam de ser unidades econômicas ou profissionais, a configurar naquele Município um estabelecimento prestador, dando-lhe, portanto, a competência para instituir e cobrar o imposto de que se trata. Roberto Tauil Fevereiro de 2012.

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