ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRI3UNAL DE JUSTIÇA GAB. DES. MANOEL SOARES MONTEIRO

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1 ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRI3UNAL DE JUSTIÇA GAB. DES. MANOEL SOARES MONTEIRO ACÓRDÃO MANDADO DE SEGURANÇA N P /001 RELATOR: Des. Manoel Soares Monteiro IMPETRANTE: Apart Hotel de Pouso e Turismo Ltda ADVOGADOS: Luiz Augusto da Franca Crispim e outros IMPETRADO: Exmo. Secretário da Receita Estadual MANDADO DE SEGURANÇA Tributário Fornecimento de energia elétrica Demanda reservada de potência Incidência de ICMS Impossibilidade Ausência de fato gerador Concessão da ordem. "5segundo orientação traçada em julgados de ambas as Turmas integrantes da 1 8 Seção, não incide o 1CMS sobre as quantias relativas à chamada demanda contratada de energia elétrica. (..)." (REsp /RS, Rel. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ , p. 205). Vistos, relatados e discutidos estes autos, antes identificados: ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno do Estado da Paraíba, à unanimidade, em conceder a ordem, em harmonia com o parecer da douta Procuradoria de Justiça. Relatório Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Apart Hotel de Pouso e Turismo Ltda contra ato do Exmo. Secretário da Receita Estadual, que determinou a cobrança do ICMS sobre o contrato de demanda reservada de potência celebrado entre ele e a SAELPA, por entender que, na referida avença, não há efetiva circulação de mercadoria a ensejar a cobrança do imposto epigrafado. Em sede de l iminar, pugnou pela suspensão da exigibilidade do ICMS sobre a demanda contratada/reservada de energia elétrica, que deverá incidir apenas sobre o valor corresponder te ao efetivo consumo. Conclusos os autos, concedi a medida liminar, ordenando à autoridade coatora que se abstivesse e tampouco determinasse aos órgãos de fiscalização o lançamento de ofício do tributo, bem assim, que fosse notificada a SAELPA, para que, em sua fatura, considerasse no cálculo do ICMS, tão-somente, o valor correspondente ao quantitativo de energia efetivamente consumida (fl.

2 1 Notificada, E: autoridade apontada como coatora prestou os informes de estilo (fls. 59/64). Instada a se pronunciar, a douta Procuradoria de Justiça, em parecer (fls. 66/68), opinou pela concessão da ordem. É o relatório. Voto Des. fvlanoel Soares Monteiro: A presente crdem tem por objetivo suspender a exigibilidade do crédito tributário de ICMS sobre a demanda de energia, sob o fundamento de que o valor pertinente ao contrato de demanda celebrado entre o impetrante e a SAELPA não pode constituir base de cálculo para incidência do referido imposto, que deve incidir apenas sobre o valor efetivament2 consumido. Consoante o entendimento esposado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para o efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada, por meio do qual, apura-se o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Apenas com a transferência e a tradição da energia comercializada é que se tem como existente a obrigação tributária concernente ao ICMS. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, terá de consistir no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor. In casu, deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 010 A garantia de potência e -de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. Adstrito ao tema, percucientes são os seguintes arestos do explicitado Tribunal Superior: "TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. I - A jurisprudência desta colenda Corte firmou-se no sentido de que incide o 1CMS sobre a energia elétrica efetivamente consumida e, não, sobre a demanda contratada, porquanto é aquele que corresp pnde ao fato gerador do tributo. Precedentes: AgRg no Ag n /SC, Rel. Min. CASTRO ME1RA, DJ de 28/11/2005; REsp n /ES, ReL Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 23/05/2005; REsp n /MG, Rel. Min. EL/ANA CALMON, DJ de 17/06/2002 e REsp n /MG, Rel..Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 15/05/2000. II - Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 04706/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ p. 147). 1j. ne!"".

3 1 "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. DEMANDA CONTRA TADA. FATO GERADOR. SÚMULA 83/STJ. 1. O fato gerador do ICMS dá-. se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se firma uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica. (...)3. Agravo regimental improvido". (AgRg no Ag SC, 2' Turma, Min. Castro Meira, DJ de ). "Segundo orientação traçada em julgados de ambas as Turmas integrantes da 1 8 Seção, não incide o ICMS sobre as quantias relativas à chamada demanda contratada de energia elétrica. (..)." (REsp /RS, Rel. MIN. TEOR! ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ , p. 205). Outro não vem sendo o posicionamento adotado por esta Colenda Corte de Justiça Estadual: 111 "MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. VEDAÇÃO QUE SE CIRCUNSCREVE AO VALOR CONTRATADO NÃO ABARCANDO O MONTANTE QUE ULTRAPASSA ESSE VALOR. RESTITUIÇÃO DE VALORES PORVENTURA COBRADOS DURANTE A TRAMITAÇÃO DO FEITO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. - A simples contratação de demanda reservada de potência não autoriza a incidência do ICMS, eis que ausente o fato gerador consistente na efetiva transmissão de energia e utilização pela empresa consumidora. - Caso o consumo ultrapasse a demanda reservada, é plenamente possível a cobrança do imposto sobre a parte excedente. (..)" (MANDADO DE SEGURANÇA N /001, Tribunal Pleno, RELATOR: Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos DJ 18/08/2006). Infere-se, pois, que a simples demanda contratada ou reservada de potência não autoriza a incidência do ICMS, já que, nesse caso, não há efetiva circulação, entrega ou consumo da energia elétrica por parte do consumidor/contratante. A avença objetiva, tão-somente, garantir a potência e a demanda a eletricidade em determinada quantidade, não havendo necessariamente o efeito fornecimento e o respectivo consumo. Por tais razões, CONCEDO A ORDEM, determinando à autoridade coatora que se abstenha e tampouco determine aos órgãos de fiscalização o lançamento de oficio do tributo, bem assim, que seja notificada a SAELPA, para que, em sua fatura, considere no cálculo do ICMS, tão-somente, o valor correspondente ao quantitativo de energia efetivamente consumida, uma vez que o fato gerador capaz de ensejar a exação somente se aperfeiçoa quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se i)or base de cálculo o valor a ser pago em decorrência do consumo apurado. É como voto. Por votação indiscrepante, concedeu-se a ordem.

4 - Presidiu o julgamento o Exmo. Des. Júlio Paulo Neto, dele participando, além do Relator, os [Excelentíssimos Desembargadores: Márcio Murilo da Cunha Ramos, José Di Lorenzo Serpa, João Machado de Souza, Manoel Paulino da Luz, Saulo Henriques de Sá e Benevides, José Ferreira Ramos Júnior (Juiz Convocado), Carlos Antônio Sarmento (Juiz Convocado), Genésio Gomes Pereira Filho, Francisco Francinaldo Tavares, Nilo Luis Ramalho Vieira, Antônio Carlos Coelho da Franca, Leôncio Teixeira Câmara Raphael Carneiro Arnaud e José Martinho Lisboa. Ausentes, justificadamente, os Exmos. Des. Antônio de Pádua Lima Montenegro, Luiz Sílvio Ramalho Júnior e Jorge Ribeiro Nóbrega. Presente o Exmo. Dr. Paulo Barbosa de Almeida, Procurador- Geral de Justiça em exercício. João Pessoa, 11 le,:t)br:o.)el.2_0)56. Des.4 anoel Soares Monteiro Relator 111

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