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Transcrição

1 ' 'N ",!tf Ire 5 (Wkr. 0.4Weirio.W:Get ned jraviçaei ek t eat2set.iía. a,57"jiima.-wrereg teiryrrre7(..9;7fialea,r/i ( tad4eltr:i, MANDADO DE SEGURANÇA N / 001 RELATORA : Dr.' Maria das Graças Morais Guedes, Juiza Convocada IMPETRANTE : Victory Business Flat ADVOGADO : Elmano Cunha Ribeiro IMPETRADO : Exm. Sr. Secretário da Receita Estadual LITIS.PSV.NECE : Saelpa Sociedade Anônima de Eletrificação da Paraíba MANDADO DE SEGURANÇA DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA TRIBUTO COBRANÇA DE ICIVIS SOBRE QUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO CONSUMIDA ILEGALIDADE INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE. - "O 1CMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa."' - "A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.'2 - "Não é qualquer "operação de circulação" que enseja a incidência do ICMS. Não basta a simples circulação de um bem para se configurar a hipótese de incidência desse imposto. A circulação da mercadoria que enseja a incidência do imposto é somente a circulação jurídica e não a meramente circulação física."9 - Assim, a "operação" de circulação de mercadoria que tem relevância para tributação por meio de 1CMS é somente aquela em que ocorra a transferência de titularidade, não tendo qualquer relevância jurídica, a simples reserva de demanda contratada entre o consumidor final e a empresa de distribuição de energia elétrica. STJ - REsp ,ES, Rel. Min. José Delgado, DJ STJ - REsp ( ) - MG- 1 a T. - Rel. Min. Milton Luiz Pereira - DJU ). 3 Agravo n /001 TJMG Relator: MARIA ELZA

2 _ A Wv4.4 a../. 4.4~1,4 12Q... 4ai:~ Ms. n / 001 VETO sle, WCMDA, o Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, por votação unânime, em conceder parcialmente a segurança, ou seja, incidência sobre a energia consumida e ultrapassada, nos termos do voto da relatora. Victory Business Flat, pessoa jurídica de direito privado, devidamente qualificada, impetrou Mandado de Segurança com pedido liminar, contra ato dito ilegal praticado pelo SECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL, consubstanciado na exigib;lidade do ICMS sobre o contrato de demanda reservada de potência celebrada entre a SAELPA e o impetrante, sob o fundamento de que, nos termos do contrato firmado, não há real circulação da mercadoria de modo a motivar a cobrança do aludido imposto. 1111k:;, Entende o impetrante ser indevida a cobrança de ICMS sobre a contratação de demanda de potência de energia elétrica, e que o imposto deve incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida. Ao final, requereu a concessão de medida liminar "no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário do ICMS sobre a DEMANDA CONTRATADA PARA RESERVA DE POTÊNCIA, ou simplesmente demanda, notificando a SAELPA Sociedade Anônima de Eletrificação da Paraíba, com endereço à BR 230, Km, 25, Bairro do Cristo Redentor, João Pessoa/PB, para que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS, na sua fatura, o preço cobrado a título de DEMP ou simplesmente Demanda". (f. 19) No mérito, pede para este Egrégio Tribunal: "declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o Impetrante ao recolhimento do ônus do ICMS sobre a DEMANDA CONTRATADA PARA RESERVA DE POTÊNCIA ou simplesmente Demanda". (f. 19) À f. 102, despacho reservando-se para apreciação de liminar após as informações da autoridade coatora, que prestadas, manifestou-se pela denegação da ordem, ff. 104/112. Liminar deferida, ff. 115/117. Parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça, pela concessão do mandamus, ff. 130/136. É o relatório. VOTO A questão posta em debate é alusiva à legalidade ou não da arrecadação do ICMS, à luz do critério de demanda contratada ou reservada e mediante a qual a base de cálculo do tributo é o valor referente ao quantum de energia elétrica disponibilizado à empresa consumidora, assim compreendida, como sendo a remessa e a entrega do bem em suas instalações, independentemente da existência do efetivo uso. O impetrante Victory Business Flat busca assegurar a percepção de que o cálculo do ICMS incida sobre a energia efetivamente consumida.

3 3 A VÃ? 4.Amor.f..a.4 3n71lood if.f.byr,~ ",vsedn,ww Ms. n / 001 Na realidade, a empresa impetrante não se utiliza da energia reservada, mas somente a conserva ao seu dispor para eventual utilização. A respeito do tema em debate, já é assente na jurisprudência, que "não é qualquer "operação de circulação" que enseja a incidência do ICMS. Não basta a simples circulação de um bem para se configurar a hipótese de incidência desse imposto. A circulação da mercadoria que motiva a incidência do imposto é somente a circulação jurídica e não a meramente circulação física."4 Desse modo, é insuficiente a saída da mercadoria de um estabelecimento comercial. É necessária a transferência de titularidade do bem, ou seja, deve haver a transferência de propriedade do bem. Assim, a operação de circulação de mercadoria para tributação por meio de ICMS é somente aquela em que ocorre a transferência de titularidade, não tendo qualquer relevância jurídica a simples reserva de demanda contratada entre o consumidor final e a empresa de distribuição de energia elétrica. Arrematando, trago à colação o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não admitindo, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica - Demanda Reservada ou Contratada, a apuração do ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo, mas sim, exclusivamente sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Veja-se julgado do Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. 1- A jurisprudência desta colenda Corte firmouse no sentido de que incide o ICMS sobre a energia elétrica efetivamente consumida e, não, - sobre a demanda contratada, porquanto é aquele que corresponde ao fato gerador do tributo. Precedentes: AgRg no REsp n /SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 04/05/06 AgRg no Ag n /SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 28111/05; REsp n /ES, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 23/05/05; REsp n /MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 17/06/02 e REsp n /MG, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 15/05/00. II - Agravo regimental improvido. "EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA. FATO GERADOR ART. 116,1!, DO CTN). 1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formalizada por contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não se dá a tradição. 4 Agravo n /001 TJMG Relator: MARIA ELZA (AgRg nos EDcl no REsp /MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em , DJ p. 237)

4 1 á f242, t ~fs. 4 MS. n / Somente com a saída do bem adquirido do estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 166, 11, do CTN. 3. Recurso especial provido."6 Também nesta, Corte há precedentes revelados nos julgados dos Mandados de Segurança /00, de relatoria do Des. Manoel Soares Monteiro; MS /001, Rel. Des. Saulo Henrique de Sá e Benevides, MS /001, este último de minha relatoria, onde os mandamus foram concedidos parcialmente., Nesse contexto é imperioso registrar que os fundamentos narrados na exordial estão em harmonia com a interpretação que o STJ e esta Corte empregaram à questão, no sentido de que o ICMS, nos serviços de transmissão de energia elétrica, deve recair sobre o valor equivalente à energia efetivamente consumida. Esse raciocínio advém do ponto de vista que se emprega à definição de fato gerador, porquanto este se consolida no -exato momento em que a energia sai da fornecedora, circula e entra no estabelecimento do consumidor, sinalizando como marco inicial para sua instituição. Na espécie, somente com a transferência e a tradição do bem comercializado é que se tem como existente a obrigação tributária, tal como se extrai das normas norteadoras do tema em apreço: - Código Tributário Nacional.Ety "Art Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável." - Convênio n 66/88. "Art. 2 Ocorre o fato gerador do imposto: VI- na saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou. em área contínua ou diversa, destinada a consumo ou a utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas;" Sobre a incidência do ICMS, escreve Roque Antônio Carrazza7: 8 (STJ, 2. Turma, REsp. n /MG, relatora Ministra Eliana Calmon, julgado 5/2/2002, DJU17/6/2002). 7 (ICMS, 8' edição, Malheiros).

5 r.-+ 4tA.À:d. 5 f ia.4.~.4 54: ár.., 4 Ms. n / 001 =1" nn 11~1~1111~n~1~11~1~11~~1~~1.111n111n1 "Por outro lado, o imposto em tela incide sobre operações com mercadorias (e não sobre a simples circulação de mercadorias). Só a passagem de mercadorias de uma pessoa para outra, por força da prática de um negócio jurídico, é que abre espaço à tributação por meio de 1CMS." (p. 35) >,k2J, "A base de cálculo possível do ICMS incidente sobre energia elétrica é o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria (a energia elétrica) ao consumidor. Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final. Isto corresponde, na dicção do art. 34, 9 0, do ADCT, ao preço então praticado na operação finar." (p. 193). Assim, acosto-me ao posicionamento esposado pelo STJ e recepcionado por esta Corte, no sentido de "entender que o ICMS incide sobre o valor da energia elétrica concretamente consumida pela empresa, em virtude de que somente essa quantidade é que deve ser considerada como utilizada. O fato gerador do imposto, por conseguinte, consolida-se no exato momento em que a energia sai da fornecedora, circula e entra no estabelecimento do consumidor."8 Logo, "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa."8 De outra vertente, tem-se que "a garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado"1 Por fim, ressalto não ser esta a hipótese destes autos de perda de objeto, como tem sido decidido por este Tribunal Pleno em face da edição da Instrução Normativa n 0001/GSER, de 11 de janeiro de 2007, tendo em vista essa norma não haver alcançado o direito ora almejado, porquanto a fatura correspondente ao mês de janeiro de 2007 não foi atingido pelos efeitos dessa Instrução Normativa. 8 STJ MIN. JOSÉ DELGADO REsn G, DJ 1505,2000. STJ MIN. JOSÉ DELGADO REsp MT, DJ 16, STJ MIN. JOSÉ DELGADO REsp v1T, DJ 16, "Considerando as reiteradas decisões do Tribunal de Justiça da Paraíba, determinando que a incidência de ICMS, nos casos de contratação de demanda, seja feita sobre a parte utilizada; RESOLVE: art. 10 A incidência de ICMS, nos casos de contratação de demanda de potência, dar-se-á sobre a parcela utilizada pelo consumidor. Art. 2 Esta Instrução Normativa entre em vigor na data de sua publicação.*

6 .,- +.'+ pi.jr ",,f~r. +i,..i4../..4. M..1. (P.A...e.A. CÃ: *. '-'14~.4.Wk... t4,;;,..., C.-4.m Ms. n /001 Face ao exposto, concedo parcialmente a ordem, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o impetrante ao recolhimento do ônus do ICMS sobre a demanda contratada para reserva de potência, determinando à autoridade coatora que se abstenha por si próprio, e nem determine aos seus órgãos de fiscalização, o lançamento de ofício, bem assim que seja notificada a SAELPA, denominada Sociedade Anônima de Eletrificação da Paraíba, para que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS, da sua fatura, o preço cobrado a título de demanda contratada para reserva de potência, devendo o imposto incidir tão-somente sobre o valor da energia efetivamente consumida, bom como da demanda de ultrapassagem. 105 do STJ. Sem honorários advocatícios a teor das Súmulas 512 do STF e 4110;) j' Custas já paga. É como voto. Presidiu a sessão o Exmo. Des. Genésio Gomes Pereira Filho, Vice-Presidente, no exercício da Presidência. Relatora: Exma. Dra. Maria das Graças Morais Guedes (Juíza convocada para substituir a Exma. Desa. Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti). Participaram ainda do julgamento os Exmos. Des. Manoel Soares Monteiro, Fábio Leandro de Alencar Cunha (Juiz convocado para substituir o Exmo. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos), José Di Lorenzo Serpa, Manoel Paulino da Luz, Saulo Henriques de Sá e Benevides, Marcos Cavalcanti de Albuquerque, Maria das Neves do Egito de Araújo Duda Ferreira (Juíza convocada para integrar a Corte, tendo em vista o afastamento do Des. Marcos Antônio Souto Maior), Jorge Ribeiro Nóbrega, Nilo Luis Ramalho Vieira, Antônio Carlos Coelho da Franca, Renata Câmara Pires Belmont (Juíza convocada para substituir o Exmo. Des. Leôncio Teixeira Câmara), Eslu Eloy Filho (Juiz convocado até o preenchimento da vaga de Desembargador) e José e". Martinho Lisboa. Ausentes, justificadamente, os Exmos. Des. João Batista Barbosa (Juiz convocado para substituir o Exmo. Des. Luiz Silvio Ramalho Júnior), Abraham Lincoln da Cunha Ramos e Júlio Paulo Neto (Corregedor-Geral da Justiça). Presente à sessão o Exmo. Dr. José Raimundo de Lima, Procurador-Geral de Justiça, em exercício. João pessoa, 07 de novembro de 2007., 1-1 ',g71;ec. PI;riez de-14 Orewz.4,.-"M (dó ffleted^i Juíza Convocada - Relatora,

7 Coordeaad.:141 adiciária zoara& ein2.2./12.7"tagi