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1 sajfâu PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO 397 ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SAC>PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N i iiiiii uni uni mil uni mil mil mil llll llll Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n , da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUÍZO EX-OFFICIO sendo apelado INDUSTRIA E COMERCIO DE DOCES SANTA FE LTDA. ACORDAM, em 6 a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ HABICE (Presidente) e LEME DE CAMPOS. São Paulo, 08 de fevereiro de OLIVEIRA SANTOS RELATOR

2 VOTO N A. C. N /5-00 APTE. FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e/o APDO. IND. E COM DE DOCES SANTA FÉ LTDA. ICMS. Energia elétrica. Demanda reservada de potência. Mercadoria colocada à disposição do consumidor, em razão de contrato firmado com a concessionária, sem que seja efetivamente utilizada. Pretensão do fisco de incluir a parcela na base de cálculo do tributo. INADMISSIBILIDADE. Exação sem ocorrência de fato gerador (saída da linha de transmissão e entrada no estabelecimento do contribuinte). Recurso desprovido, rejeitadas as preliminares. Vistos. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Indústria e Comércio de Doces Santa Fé Ltda. contra o Delegado Regional Tributário, objetivando declaração de não incidência do ICMS sobre a "demanda reservada", por não constituir circulação da mercadoria "energia elétrica", devendo a concessionária abster-se de lançar nas contas o tributo que vem cobrando da impetrante e repassando ao Fisco, concedida a ordem pela resp. sentença de fls. 101/110. Além do reexame necessário apela a Fazenda do Estado, pleiteando a reforma do julgado. Em preliminar argüi litispendência e ilegitimidade ativa. oficiar no feito. Recurso bem processado, declinando o Ministério Público de É o relatório. ARTES GRÁFICAS-TJ

3 1. Não há a litispendência alegada, embora a própria impetrante tenha noticiado que impetrou dois mandados de segurança no mesmo dia e que, aquele distribuído à 10 a Vara da Fazenda Pública foi sentenciado antes, julgado improcedente de plano, nos termos do art. 285-A, do CPC. Ocorre que aquele "mandamus" objetivou "assegurar o direito de compensar, através de creditamento, os valores indevidamente pagos, até o ajuizamento da ação, a título de ICMS sobre a reserva de energia elétrica" (fls. 174/198). da impetração (fls. 13/14). Neste, pleiteou a declaração de ilegalidade da cobrança a partir Portanto, pedido e causa de pedir diversas, inocorrendo litispendência, ou coisa julgada. 2. O consumidor final, contribuinte de fato (incluídas as pessoas jurídicas quando nesta condição), paga a conta e a concessionária efetua os cálculos do tributo, nos termos da legislação imposta pelo ente federado, destinatário do produto arrecadado. A concessionária é responsável tributária, a quem a lei impõe obrigação de recolher e de repassar o tributo aos cofres públicos, não importando a denominação que se lhe dê: contribuinte de direito, substituto tributário, sujeito passivo indireto. Portanto, presente a legitimidade das partes. 3. No mérito, tem razão a impetrante.

4 Por se constituir num estabelecimento industrial e para assegurar o fornecimento de energia elétrica e volume compatível com a capacidade instalada da impetrante, a concessionária celebra contrato específico de fornecimento, segundo as normas definidas pela ANEEL, através da Resolução n. 456/2000, pelo qual se compromete a disponibilizar valor expresso em quilowatts ao contribuinte, a fim de que suas atividades não se sejam paralisadas se ocorrer um "apagão", e este paga pelo serviço colocado à sua disposição, independentemente do consumo. O art. 2 o da Resolução define: "IX - Demanda contratadademanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (KW)". Vê-se que a natureza da relação jurídica entre contribuinte e concessionária que a demanda reservada é contratual, não se podendo confundir disponibilização da mercadoria (energia elétrica) com o efetivo consumo, momento em que ocorre o fato gerador do tributo. A energia elétrica é, por ficção jurídica, qualificada como mercadoria, sujeitando os contratos celebrados (operação) para o seu fornecimento (circulação) à incidência do ICMS. A circulação impõe a entrega de mercadoria, a tradição, o efetivo consumo. Sem a mudança de titularidade, não há falar-se em hipótese de incidência. O fato gerador do imposto estadual é a realização da circulação da mercadoria "energia elétrica", e não só a sua colocação à disposição do consumidor. Só há incidência do ICMS sobre energia elétrica se, de fato, houver uma situação jurídica, um negócio jurídico, decorrente da efetiva

5 circulação da mercadoria no estabelecimento consumidor. Ocorre com o efetivo consumo, e não apenas pelo pacto contratual de reserva de potência. Segundo Gilberto de Ulhôa Canto, "É de toda evidência que o ICMS incide somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, pois só ela pode ser considerada entregue ao consumidor, ou como simples alegoria, como tendo "saído" da linha de transmissão e "entrado" no estabelecimento... O ICMS deverá incidir sobre o preço da energia efetivamente consumida e não sobre o valor da energia contratada" (Direito Tributário Aplicado, Pareceres, 1 a ed., 1992, p. 127 e 129). Nesse sentido, firmou-se a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, inclusive na questão da legitimidade "ad causam" do Estado e do consumidor final: "Recurso Especial. ICMS Energia Elétrica. Demanda reservada. Legitimidade ad causam do Estado e do consumidor final Fato gerador. Energia consumida, e não contratada Recurso desprovido Nas ações que versam sobre a contratação de energia elétrica sob a sistemática de demanda reservada de potência, o Estado é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, e não as concessionárias de energia elétrica, bom como o consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato, portanto, é parte legítima para demandar visando à inexigibilidade do ICMS. O fato gerador dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica sem a sua efetiva utilização. Tal consectáno é extraído da interpretação dos artigos 2 o e 19 do Convênio 66/88" (REsp /MG, 1 a Turma, Rei. Min. Denise Arruda, DJ de 12/12/07, p. 407). Ainda: REsp /MT, 1 a turma, Rei. Min. José Delgado, DJ 16/10/06; REsp /MG, 2 a Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJ

6 17/06/2002; AgRg no REsp /MT, 1 a Turma, Rei. Min. Luiz Fux, DJ 21/6/07, p. 283), entre inúmeros outros, inclusive sob o regime do art. 543-C, do CPC e art. 6 o, da Resolução n 8/2008-STJ (Rei. Min. Teori Albino Zavascki, REsp SC). Na mesma esteira, o entendimento deste Tribunal: "ICMS. Energia elétrica Demanda reservada de potência. Fato gerador. Incidência do ICMS sobre demanda reservada. Inadmissibilidade. A hipótese de incidência tributária é a circulação de mercadoria, no caso, sua utilização efetiva pelo consumidor. Impossibilidade de incidência do ICMS com base em demanda de reserva, por não corresponder ao efetivo consumo da energia Precedentes do STJ. Recurso parcialmente provido" (Ap. n /7, Rei. Des. Vera Angrisani, j ). Ainda: Ap. n /1, Rei. Des. Corrêa Viana, j e Ap. n /0, Rei. Des. Francisco Vicente Rossi, j , entre muitas outras. Portanto, em consonância com a orientação jurisprudencial firmada sobre o tema, não se admite a inclusão da demanda reservada, ou contratada, na base de cálculo do tributo, por não ter ocorrido o consumo Não havendo consumo, não há falar-se em fato gerador. Sem fato gerador, a hipótese é de não incidência do ICMS. Presente o direito liqüido e certo, a concessão da ordem era de rigor, merecendo a resp. sentença ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, observando-se o disposto na Súmula 271 do STF. aos recursos. Ante o exposto, rejeitam as preliminares e negam provimento

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