ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA

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1 ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA 09/2008 Canal Energia Desde o acórdão proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial - RESP /MG (1999/ ), no qual decidiu que determinado consumidor não estaria sujeito ao pagamento do ICMS sobre o valor de demanda reservada de energia elétrica, este assunto está em voga. Desde então diversas decisões favoráveis aos consumidores vem sendo proferidas, formando jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização (REsp /MT, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de , p.250), bem como Não se admite, para o efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada (O ICMS aplicado sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo), uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Precedente: REsp /ES, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de Algumas decisões excluem a demanda contratada da incidência do ICMS pelo fato de ser contratada e não consumida. Na verdade a demanda contratada é de disponibilização do sistema elétrico na potência necessária e não de energia elétrica a ser consumida. Em alguns dos votos relatados pelos ilustríssimos Ministros, como ocorreu no REsp n MG (2001/ ), a demanda é citada como se fosse uma aquisição futura de energia: E, para não ser surpreendida com o risco de insuficiência de energia, celebrou com a CEMIG contrato pelo qual adquire antecipadamente energia para reserva, a preço diferenciado, porque paga pela simples disponibilidade e não pelo efetivo consumo.. No mesmo voto também é citado que: Na espécie, a empresa compradora, ora recorrente, não recebe a energia da reserva. Apenas paga para mantê-la reservada. Essas observações que fazemos são no sentido de mostrar que em algumas dessas decisões a questão não foi bem compreendida, haja vista a existência de situações diferenciadas nas quais se aplicam legislações específicas para cada caso, pois temos contratos com objetos diferenciados, firmados com consumidores cativos e consumidores livres, sendo que o consumidor cativo possui em um só contrato 1 o fornecimento de energia elétrica e a respectiva disponibilização pelo uso do sistema elétrico de acordo com a sua necessidade de demanda de potência declarada. 1 O Decreto nº 4.562/2002 e pelo art. 72 do Decreto nº 5.163/2004

2 Já o consumidor livre assina o Contrato de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD no qual contrata somente o uso do sistema de distribuição da concessionária, de acordo com a demanda de potência necessária à atender suas necessidades, pagando dessa forma a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição TUSD, já que a energia elétrica é adquirida diretamente de outro agente fornecedor que não seja concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica. As distribuidoras de energia elétrica para prestarem o serviço público de distribuição de energia elétrica são obrigadas a realizar investimentos para ter o seu sistema elétrico de distribuição. Tal sistema é formado por linhas, subestações e redes, que transformam a tensão da energia elétrica adquirida (69KV, 138KV, 230KV ou 500KV), de forma que ela possa ser entregue em uma tensão específica de fornecimento ao consumidor (110 v ou 220 v). Ou seja, no caso do consumidor final cativo de qualquer classe e grupo, inclusive do Grupo A, ele contrata e paga pelo valor total dessa operação que envolve não só o fornecimento de energia elétrica, mas todo o processo de transmissão e distribuição dessa energia até o seu ponto de entrega, sem o qual não seria possível o fornecimento da energia elétrica. Apesar da segregação societária face à desverticalização das atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, ocorrida no setor elétrico por disposição legal, fisicamente e operacionalmente estas atividades são indissociáveis, ou seja, uma existe em função da outra. Dessa forma, o consumidor cativo do Grupo A, com unidades consumidoras com fornecimento em tensão igual ou superior a 2,3 kv, ou, ainda, atendidas em tensão inferior a 2,3 kv a partir de sistema subterrâneo de distribuição e faturadas neste Grupo nos termos definidos no art. 2 e art. 82 da Resolução ANEEL n 456/2000, caracterizado pela tarifa binômia, deve calcular qual a demanda de potência a ser contratada, verificando a soma das potências nominais indicadas em todos os equipamentos elétricos a serem utilizados na sua atividade industrial ou comercial, de forma a dimensionar a potência máxima necessária, a ser declarada à concessionária. Essa potência máxima, denominada de Potência Instalada pelo inciso XXIX do art. 2º da Resolução Aneel nº 456/2000, corresponderá à demanda de potência a ser contratada, o que obrigará a concessionária de distribuição a adaptar suas instalações elétricas às necessidades do consumidor. A finalidade da contratação dessa demanda de potência, ao contrário do citado em alguns votos dos Ministros do STJ, é garantir ao consumidor que as instalações elétricas (cabos, transformadores, disjuntores, subestações, etc.) disponibilizadas pela concessionária estarão em condições de

3 atendê-lo com toda a qualidade e segurança necessária, tanto é que o consumidor, no caso de eventual necessidade de aumento dessa potência contratada, deverá submeter essa necessidade à concessionária para fins de aferição do sistema elétrico e sua adequação se for o caso. Portanto, além do fornecimento da energia elétrica, a concessionária deverá realizar os investimentos de forma a atender às necessidades de potência declarada pelo consumidor. Ressaltamos também que os demais consumidores do Grupo B (residenciais e outros), grupamento composto de unidades consumidoras com fornecimento em tensão inferior a 2,3 kv, ou, ainda, atendidas em tensão superior a 2,3kV e faturadas neste Grupo nos termos definidos nos arts. 79 a 81 da Resolução ANEEL n 456/2000, caracterizado pela tarifa monômia, também pagam pelo uso do sistema elétrico, na demanda de potência adequada às suas necessidades, só que pela modalidade tarifária a eles aplicável, ela não é destacada na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica. Nos termos do art. 2º, inciso VIII, da Resolução ANEEL nº 456, de , que estabelece, de forma atualizada e consolidada, as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica, a "Demanda" deve ser compreendida como a média das potências elétricas, ativas ou reativas, solicitadas ao sistema elétrico pela parcela da carga instalada em operação na unidade consumidora, durante um intervalo de tempo especificado. Devemos entender essa definição como se fosse a demanda de potência utilizada. Para melhor compreensão, observemos o Gráfico a seguir, no qual apresentamos a hipotética curva de carga de uma unidade consumidora cativa do Grupo A, com demanda contratada de 3 MW, num intervalo de tempo de 6 (seis) horas:

4 3,5 MW CURVA DE DEMANDA DIÁRIA 3 2,5 2 1,5 1 0, HORA Pela figura acima, pode-se perceber que, no intervalo de tempo apresentado, a demanda de potência do consumidor foi de 1,802MW (média das potências), enquanto seu consumo de energia, representado pela área sob a curva, foi da ordem de 43,25 MWh (equivalente ao produto da média das potências pelo tempo de utilização da energia). Pelo exposto, resta evidenciado que demanda de potência medida ou contratada e energia elétrica consumida, conquanto sejam noções correlatas, não devem, a rigor, serem confundidas. A potência é a quantidade de energia elétrica solicitada na unidade de tempo, expressa em quilowatts (kw), conforme inciso XXVII do art. 2º da Resolução Aneel nº 456/2000, o que não significa que potência é igual a energia. Aproveitando o exemplo acima, se a energia consumida (Potência medida x tempo de utilização) fosse valorada por uma tarifa monômia, semelhante à aplicada aos consumidores do grupo B, o preço final da energia elétrica contemplaria essa demanda medida. No entanto, por força de disposição legal, para as unidades consumidoras do Grupo A, a energia consumida é valorada exclusivamente por uma Tarifa de Energia - TE composta somente pelo valor da energia elétrica constante da parcela A da distribuidora e dos encargos setoriais, já a demanda contratada, utilizada ou não, é valorada em separado pela Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição TUSD, que é composta pela depreciação e remuneração dos investimentos realizados, bem como pelo custo com a operação e manutenção do sistema elétrico e pelos demais encargos setoriais específicos, conforme estabelecido na Resolução Aneel nº 166/2005.

5 Já por "Demanda contratada" deve-se entender a demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kw) 2. Determinada situação que auxilia-nos a entender melhor essa segregação é o caso dos consumidores livres, que mantém somente o Contrato de Uso do Sistema de Distribuição CUSD com a concessionária de distribuição, para os quais são aplicados a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição TUSD, já que a energia elétrica é adquirida de um terceiro agente, que pode ser um gerador, comercializador ou importador. O Contrato de Uso do Sistema de Distribuição CUSD assinado entre a concessionária e o consumidor livre, visa assegurar que as instalações elétricas a serem disponibilizadas atenderão às necessidades de demanda de potência instalada e a efetivamente contratada, já que a energia elétrica será adquirida de outros agentes do setor elétrico, que não a própria distribuidora. Importante ressaltar que essa demanda de potência é declarada pelo consumidor quando da contratação. Assim, é necessário analisar as formas de contratação existentes face às determinações do Decreto n /1968 e do Decreto n 4.562, de , com suas respectivas alterações 3, bem como em virtude da segregação das atividades de geração, transmissão e distribuição, estabelecida no art. 4 da Lei n 9.074/1995, com nova redação dada pelo art. 8 da Lei n /2004, de forma a permitir uma melhor compreensão dos fatos bem como quanto à questão da incidência do ICMS sobre a demanda contratada. No que se refere ao Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica, o art. 3, inciso I, alínea "d" da Resolução ANEEL n 456/2000, estabelece que os consumidores do Grupo A são obrigados a celebrar contrato de fornecimento de energia elétrica com a concessionária, no qual devem ser ajustadas as características técnicas e as condições comerciais do fornecimento de energia elétrica. No contrato de fornecimento deve também constar o valor e o período de vigência da demanda contratada, nos termos do inciso III, do art. 23, desta mesma Resolução. A segregação do faturamento em demanda de potência e consumo de energia elétrica tem o objetivo de sinalizar ao consumidor os 2 art. 2º, IX, da Resolução ANEEL nº 456/ Decreto n 3.653/2000; Decreto n 4.413/2002; Decreto n 4.667/2003; e Decreto n 5.287/2004.

6 custos que ele impõe ao sistema elétrico de distribuição, de forma a induzir que o consumo de energia elétrica seja feito de forma eficiente, e, portanto, possibilitar à concessionária a necessária adequação do seu sistema de distribuição. De maneira geral, nos termos do 1, do art. 1. do Decreto nº 4.562, de 31 de dezembro de 2002, as tarifas relativas à demanda de potência (também denominada de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição TUSD) estão associadas à disponibilização do sistema de distribuição, enquanto a Tarifa de Energia está associada ao consumo da energia elétrica. Assim sendo, os custos relativos à energia elétrica serão cobrados via Tarifa de Energia TE (em R$/MWh) e os custos relativos à disponibilização do sistema de distribuição (demanda de potência) são cobrados via Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição TUSD (em R$/kW). O cálculo da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição TUSD (Demanda) é composto pela parcela A (custos não gerenciáveis) e parcela B (custos gerenciáveis), sendo que nesta última parcela está incluído a remuneração dos ativos, a quota de reintegração (depreciação e amortização) e o custo de operação e manutenção, conforme Resolução ANEEL n 166/2005. No caso do fornecimento de energia elétrica aos consumidores do Grupo A, o art. 9º, do Decreto nº /1968, com nova redação, dada pelo Decreto n 3.653, de , Decreto nº 4.413, de , e Decreto n 4.667, de , determinou que os consumidores do Grupo A das concessionárias ou permissionárias de serviço público de geração ou de distribuição de energia elétrica celebrassem contratos distintos para a conexão e uso dos sistemas de transmissão ou distribuição e para a compra de energia elétrica. Art. 9º O fornecimento de energia elétrica a unidades consumidoras do Grupo A, com tarifas reguladas, deverá ser realizado mediante a celebração de contrato entre o concessionário ou permissionário de serviço público de energia elétrica e o respectivo consumidor, e às unidades consumidoras do Grupo B será realizado sob as condições do contrato de adesão. 1 o Os consumidores do Grupo "A" das concessionárias ou permissionárias de serviço público de geração ou de distribuição de energia elétrica deverão celebrar contratos distintos para a conexão e uso dos sistemas de transmissão ou distribuição e para a compra de energia elétrica.

7 A demanda de potência faturável para as unidades consumidoras do Grupo A, prevista no Decreto nº , de , com nova redação dada pelo Decreto nº 3.653, de , será a maior dentre as seguintes: A maior demanda medida, integralizada no intervalo de quinze minutos durante o período de faturamento; ou A demanda contratada, exceto para os consumidores sazonais e rurais do Grupo A que serão faturados com base na demanda de potência e no consumo de energia efetivamente registrado no mês de faturamento. O art. 14 do Decreto n /1968, estabelece que o custo total do serviço correspondente ao fornecimento de energia elétrica será repartido entre os componentes de demanda de potência e de consumo de energia, de modo que cada grupo ou subgrupo de consumidores responda pela fração que lhe couber. Ou seja, todos os consumidores pagam pelo Uso do Sistema de Distribuição, sejam eles do Grupo A ou B, e até os consumidores livres, sendo irrelevante a nomenclatura utilizada, quer seja demanda de potência, quer seja Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição TUSD. Como já comentado, a demanda de potência contratada, constante do Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica, é semelhante ao encargo de uso do sistema de distribuição constante do Contrato de Uso do Sistema de Distribuição CUSD, ambos tem por finalidade disponibilizar o sistema elétrico. A diferença está no objeto, o primeiro contrato (CFEE) tem por objeto a contratação do fornecimento de energia elétrica, pelo qual a contratada deve adequar suas instalações para disponibilizar o atendimento de determinada demanda de potência, com as especificidades técnicas do contratante, de forma que a energia elétrica seja entregue. No segundo contrato (CUSD), quando assinado com consumidores livres, o objeto é tão somente a disponibilização das instalações para o atendimento de determinada demanda de potência contratada, no qual o consumidor contratante definiu sua demanda instalada. A partir do momento da contratação, a concessionária de distribuição será obrigada a fazer investimentos em suas instalações elétricas que permitam a disponibilização da demanda de potência contratada, conforme dispõe o inciso IX do art. 2º da Resolução Aneel nº 456/2000. Na verdade temos uma situação que envolve identificar a correta alocação do custo da demanda contratada à energia elétrica consumida por determinado consumidor do grupo A, já que o próprio Decreto estabeleceu que todos os consumidores pagassem pelo uso do sistema de distribuição. Portanto, a pergunta a ser respondida está em saber se é correto alocar todo o valor da

8 demanda contratada como custo da energia consumida. Nesse sentido, destacamos o disposto no art. 14 do Decreto n /1968 4, que estabelece que o custo do serviço correspondente ao fornecimento de energia elétrica será repartido entre os componentes de demanda de potência e de consumo de energia. Poderíamos interpretar dizendo que a demanda de potência a que se refere esse dispositivo é aquela utilizada e não a demanda contratada, portanto o ICMS deveria ser aplicado sobre a demanda utilizada e a energia consumida, o que representaria o cálculo analisado no gráfico acima, referente à curva de carga de determinado consumidor, quando ficou demonstrado que se aplicássemos uma tarifa monômia (do grupo B) a energia elétrica estaria sendo valorizada somente pelo custo da demanda utilizada (medida) e não pelo total da demanda contratada. Poderíamos ainda, tentando defender essa tese, tomarmos como exemplo, uma planta industrial para produzir uma determinada quantidade de produto. Caso essa quantidade fosse produzida, seria correto que todo o custo (depreciação, remuneração, operação e manutenção e outros), fixo e variável, fosse alocado ao custo final desse produto acabado. No entanto, se essa planta industrial em determinado período produzisse somente 10% dessa capacidade máxima, a totalidade dos custos fixos não deveriam onerar as poucas unidades produzidas, nesse caso o custo da ociosidade seria tratado como despesa. O Estado do Paraná, por meio da Lei nº , de , adotou a interpretação do nosso exemplo da planta industrial, ao estabelecer a não incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada, ficando a incidência do ICMS somente sobre a quantidade de energia elétrica efetivamente consumida e da demanda contratada efetivamente medida, ou seja, utilizada, conforme segue: Art. 1º O art. 1º da Lei n , de 5 de julho de 2005, passa a vigorar com a seguinte redação: Artigo 1º Nos casos de contratação de demanda de potência fica dispensado o ICMS incidente sobre a parcela de demanda não utilizada pelo adquirente. Parágrafo único. Considera-se demanda não utilizada, para fins da isenção de que trata esta lei, a diferença entre a parcela de demanda contratada e a medida." 4 Art O custo do serviço do fornecimento de energia elétrica deverá ser repartido, entre os componentes de demanda de potência e de consumo de energia,...

9 Esse dispositivo legal foi introduzido no Regulamento do ICMS do Estado do Paraná, no item 32 do Anexo I ISENÇÕES, estabelecendo a isenção sobre a parcela da demanda de potência não utilizada e colocada à disposição do adquirente, nas operações realizadas com base em contratos de demanda. Ocorre que essa não é a melhor interpretação, pois de acordo com o inciso IX do art. 2º da Resolução nº 456/2000, a demanda de potência instalada e declarada, face aos equipamentos do consumidor, após contratada junto à concessionária de distribuição, a obriga a efetuar os investimentos necessários ao atendimento dessa demanda contratada, independentemente da utilização da mesma pelo consumidor. Ou seja, diferentemente do exemplo da planta industrial cuja produção se sujeita as variações de oferta e demanda do mercado, no setor elétrico o consumidor é quem procura a concessionária e declara suas necessidades, por isso, o art. 14 do Decreto nº / estabeleceu que a demanda faz parte do custo do fornecimento da energia elétrica, e o art. 11 definiu que as tarifas a serem aplicadas aos consumidores do Grupo A seriam estruturadas sob a forma binômia, com um componente de demanda de potência e outra de consumo de energia. Dessa forma, entendemos que para fins de se estabelecer qual o preço final da energia elétrica a ser cobrado do consumidor do Grupo A, que representará a base de cálculo para fins de incidência do ICMS, deve-se considerar o somatório da energia elétrica consumida (Potência medida x tempo) valorada pela Tarifa de Energia - TE, mais a demanda de potência contratada ou utilizada, a maior dentre elas, conforme previsto no art. 12 do Decreto nº /1968, com nova redação dada pelo Decreto nº /1975 e Decreto nº 3.653/2000, abaixo transcrito, valorada pela TUSD. Art. 12. A demanda de potência faturável para as unidades consumidoras do Grupo A será a maior dentre as seguintes: I. a maior demanda medida, integralizada no intervalo de quinze minutos durante o período de faturamento; ou II. a demanda contratada, observado o disposto no art. 18 deste Decreto e no art. 3 o do Decreto n o , de 13 de outubro de º Nos casos de suprimento entre concessionários, a demanda de potência faturável será regulada contratualmente. 5 Com nova redação dada pelo Decreto nº /1981.

10 2º Demanda contratada fixada em contrato de fornecimento, se houver. Entendemos que somente assim se estará aplicando o disposto no art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, no qual estabelece que a base de cálculo do imposto quando da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte é o valor da operação, e no caso em análise o valor da operação é determinado pela tarifa binômia, homologada pelo Órgão Regulador que é a ANEEL, lembrando que a demanda de potência contratada refere-se principalmente aos encargos de depreciação e remuneração dos investimentos que a concessionária de distribuição é obrigada a realizar para atender a uma necessidade de potência declarada pelo consumidor. Assim, é necessário que o judiciário reexamine sua posição, mesmo porque, a análise da operação de fornecimento de energia elétrica mediante a contratação de demanda de potência realizada por consumidores do grupo A, nos respectivos votos, até o presente momento, não reflete a realidade da operação realizada. Quanto ao Contrato de Uso do Sistema de Distribuição ou Contrato de Uso do Sistema de Transmissão, assinados com consumidores livres, que não envolve o fornecimento de energia elétrica, não deveria haver a incidência do ICMS por falta de previsão legal do fato gerador na legislação atual, conforme já comentamos ao analisar as operações com instalações de transmissão da rede básica, nos dois tópicos anteriores. Observamos que, de acordo com o art. 11 da Resolução Aneel nº 281/1999, e respectivas alterações, existem uma demanda de potência contratada, denominada de Montante de Uso do Sistema de Distribuição - MUSD e Montante de Uso do Sistema de Transmissão MUST, que no caso do CUSD assinado entre as distribuidoras e os consumidores livres, os montantes são contratados nos horários de ponta e fora de ponta, e não tem se discutido o pagamento do ICMS sobre o montante de uso do sistema de distribuição que não foi utilizado. Art. 11 Os Contratos de Uso dos Sistemas de Transmissão e os de Distribuição deverão estabelecer as condições gerais do serviço a ser prestado, bem como as condições técnicas e comerciais a serem observadas, dispondo, no mínimo, sobre: I. a obrigatoriedade da observância aos Procedimentos de Rede e aos Procedimentos de Distribuição; II. a obrigatoriedade da observância à legislação específica e às normas e padrões técnicos de caráter geral da concessionária ou permissionária proprietária das instalações;

11 III. os montantes de uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição contratados nos horários de ponta e fora de ponta, bem como as condições e antecedência mínima para a solicitação de alteração dos valores de uso contratados; (...) Cabe adiantar que os Estados vêm exigindo a cobrança do ICMS quando da cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição TUSD junto ao consumidor livre, com base no Convênio ICMS n 95, de , do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, que em nosso entendimento, tanto este Convênio como o Convênio nº 117, de , alterado pelo Convênio CONFAZ nº 059, de , que trata da TUST, são inconstitucionais, já que o fato gerador deve estar previsto em Lei, conforme disciplina o art. 114 da Lei nº 5.172, de (Código Tributário Nacional), preservando o princípio da legalidade estrita e a tipicidade tributária. Por: Antonio Ganim