Princípio da legalidade e nulidades do lançamento: revisão por erro de fato, erro de direito e mudança de critério jurídico

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1 Princípio da legalidade e nulidades do lançamento: revisão por erro de fato, erro de direito e mudança de critério jurídico Aurora Tomazini de Carvalho Doutora PUC/SP e Professora UEL

2 - Que se entende por erro de fato, erro de direito e mudança de critério jurídico? - Qual a relevância destes conceitos para fins de revisão do lançamento tributário? Art. 146 CTN. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

3 -ErrodeFatoXErrodeDireito: Lei Provas Erro de direito Aplicador Erro de fato H C Norma geral e abstrata aplicada FJ Norma individual e concreta

4 Erro de Fato: - Um problema relativo às provas, as quais, analisadas com mais cuidado, apontam para nova situação jurídica, que não aquela que foi relatada na norma individual e concreta. - Um engano com relação aos recursos de linguagem utilizados para a produção do fato jurídico tributário quando da releitura dos enunciados probatórios, verifica-se uma nova situação jurídica, diferente daquela descrita pelo fato jurídico. - Resp RJ (retificação de dados cadastrais do imóvel) - Apresentação de provas omissão de receita depositos bancários

5 PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DO IMÓVEL. DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO CADASTRO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. ART. 149, INCISO VIII, DO CTN. RECURSO REPETITIVO JULGADO. RESP /RJ. 1.(...) 2. O Tribunal a quo, ao analisar acerca da revisão do lançamento do IPTU, assim decidiu: "No caso em exame, verifica-se que embora tenha havido a quitação do IPTU pela autora/apelante, posteriormente, por meio de recadastramento e revisão efetivados pela municipalidade, constatou-se o acréscimo de área e a alteração do uso dos imóveis referidos nos autos, o que gerou a complementação da cobrança, com fundamento no inciso VIII do referido art. 149". 3. Pela leitura do trecho acima, verifica-se que o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel objeto da tributação, o que ensejou posterior retificação dos dados cadastrais (e não o recadastramento do imóvel), hipótese que se enquadra no disposto no artigo 149, inciso VIII, do CTN, razão pela qual conclui-se pela higidez da revisão do lançamento tributário. 4. Dessa forma, como o lançamento complementar decorreu de um verdadeiro erro de fato, qual seja, erro na área do imóvel, possível a revisão do lançamento tributário (artigo 149, inciso VIII, do CTN). (Resp RJ, DJ )

6 OMISSÃO DE RECEITA DEPÓSITOS BANCÁRIOS PRESUNÇÃO SIMPLES Para utilizar a presunção legal de omissão de receita prevista no art. 42 da Lei nº 9.430, é necessário intimar o sujeito passivo para que comprove a origem dos depósitos bancários. A prova da infração a partir de presunção simples demanda que o conjunto de indícios trazidos pela fiscalização permita ao julgador alcançar a certeza necessária para seu convencimento, afastando possibilidades contrárias, mesmo que improváveis. Se remanescer dúvida razoável da improcedência da exação, o julgador não poderá decidir contra o acusado (CARF, Câmara Superior, 1ª Turma, ACÓRDÃO CSRF/ , DJ 07/08/2007).

7 Erro de Direito: - Um problema relativo à delimitação da norma geral e abstrata a ser aplicada ao caso concreto. - Há um desajuste entre a construção da norma individual e concreta e o que prescreve (ou deveria prescrever se não fosse o erro) a norma geral e abstrata (RMIT). - REsp /PI (verbas indenizatorias) - REsp /SC (ICMS demanda contratada)

8 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS. REVISÃO DA VERBA FIXADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO A SERVIDOR PÚBLICO A TÍTULO DE AUXÍLIO- CRECHE. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. 1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte. 2. No caso, os valores recebidos a título de "auxílio-creche", possuem natureza indenizatória e não representam acréscimo patrimonial, já que constituem simples reembolsos de despesas efetuadas pelos servidores por conta de obrigação legalmente imposta à Administração Pública. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido (STJ, 1ª Turma, REsp /PI, Rel. Min. Teori Albino Zawaski, DJ ).

9 TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp /MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de ), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido (REsp /SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13/05/2009).

10 - Sob uma perspectiva pragmática, tanto o erro de fato quanto o de direito são equívocos de interpretação. - No erro de fato, o aplicador equivoca-se ao construir os fatos que darão ensejo à relação jurídica tributária (fatos jurídicos tributários). - No erro de direito, ele se engana ao construir a norma jurídica geral e abstrata ou seja, o equívoco ocorre na interpretação dos textos jurídico-positivos. - Ambos, só podem ser constatados após a produção da norma individual e concreta, isto é, após a posi vação das interpretações equivocadas.

11 - Tanto erro de fato quanto erro de direito são aptos a motivar a revisão do lançamento, por representarem violação aos princípios da legalidade e da tipicidade. Estrita legalidade: a lei deve prever o fato que dá ensejo ao pagamento do tributo e em que termos essa relação jurídica será instaurada. Tipicidade: os critérios da norma individual e concreta introduzidas pelo lançamento devem se subsumir àquilo que dispõe a lei que a fundamenta.

12 -Esse, no entanto, não é o posicionamento que vem sendo adotado pela doutrina e pela jurisprudência. Atualmente, tem-se defendido que a revisão só é possível em caso de erro de fato. -Tal posicionamento baseia-se na idéia de que a revisão por erro de direito equivale à alteração critérios jurídicos anteriormente adotados para efetuar o lançamento, o que é expressamente vedado pelo art. 146 do CTN.

13 - A jurisprudência do STJ equipara os conceitos de erro de direito e mudança de critério jurídico, posicionando-se no sentido de que o erro de direito não autoriza revisão do lançamento: TRIBUTÁRIO - REVISÃO DE LANÇAMENTO POR ERRO DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE 1. É permitida a revisão do lançamento tributário, quando houver erro de fato, entendendo-se este com aquele relacionado ao conhecimento da existência de determinada situação. Não se admite a revisão quando configurado erro de direito consistente naquele que decorre do conhecimento e da aplicação incorreta da norma ( ) (AgRg no REsp / RS, DJe 14/08/2013)

14 - Art. 146 CTN MudançadeCritérioJurídico: (i) se a lei oferece ao agente público mais de uma opção de autuação (ex: a legislação do Imposto sobre a Renda prescreve que, nas hipóteses em que o lucro real não possa ser determinado, está o agente fiscal autorizado a arbitrar o lucro da pessoa jurídica, podendo utilizar como base a receita bruta ou, sendo esta desconhecida, o valor: (i) do ativo; (ii) do capital social; (iii) do patrimônio líquido; ou (iv) da folha de pagamento), ele não pode escolher um critério e depois alterá-lo, pretendendo aplicar esse novo entendimento aos fatos passados;

15 CritérioJurídico: (ii) se há possibilidade do fato tributário de enquadrar em mais de uma prescrição jurídica, devido a possibilidade de dualidade interpretativa quanto a situação jurídica que o configura (ex: o produto X é tributado, mas pode ser pela alíquota n ou z), é inadmissível que a Administração adote uma interpretação e, mais a frente, altere sua opinião a Câmara / 2a Turma Ordinária (ar condicionado split - módulos ventilador e módulos evaporador) - EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº RJ (atividades de licenciamento de produtos e propaganda estática, / locação de bens móveis, conforme legislação tributária municipal - ISS)

16 - Em tese, podemos dizer em algumas situações a mudança de critério jurídico decorre de um erro de direito. - No entanto, generalizar, posicionando-se no sentido de que a revisão do lançamento só é possível em caso de erro de fato, em razão do que prescreve o art. 146 do CTN é ignorar os princípios da tipicidade e legalidade tributária. - REsp /PI (IR - verbas indenizatorias) - REsp /SC (ICMS demanda contratada)

17 OBRIGADA!

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