Ponto 4e: Validade jurídica de normas.

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1 Ponto 4e: Validade jurídica de normas. Leitura obrigatória: Reale, Cap. 10. Perguntas: 1. De acordo com o Reale, que condições deve satisfazer uma norma para que seja válida? 2. Se uma norma é válida ela deve ser obedecida por todos? 3. A concepção de validade do Reale é positivista?

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3 Validade das normas O que significa dizer que uma norma jurídica é válida? 1. Ser válida = fazer parte de um sistema jurídico (conceito descritivo) 2. Ser válida = dever ser obedecida naquele sistema (conceito prescritivo)

4 Validade das normas Reale Três aspectos da validade jurídica: > Formal ou técnico-jurídico > Social (eficácia) > Ética (correção moral)

5 Validade das normas Para Reale, validade jurídica = validade formal + validade social + validade ética

6 Validade das normas Condições de validade formal: competência do órgão competência ratione materiae adequação do procedimento inexistência de norma posterior revogadora

7 Validade das normas A validade social (eficácia) diz respeito à aplicação ou execução da norma jurídica.

8 Validade das normas Norma eficaz: (i) obedecida pelos cidadãos (ii) aplicada pelas autoridades (em caso de desobediência)

9 Validade das normas Dois cenários possíveis: N é sistematicamente cumprida. N é frequentemente descumprida, mas os violadores não ficam impunes.

10 Validade das normas Validade ética: conformidade com valores como justiça e bem comum.

11 Validade das normas Reale: Validade jurídica = validade formal + validade social + validade ética Positivistas: Validade jurídica = validade formal + validade social + validade ética

12 Validade das normas Condicões necessárias x condições suficientes. Ex Para passar direto em TDII: Fazer duas provas é necessário (não suficiente) Média acima de 8 é suficiente (não necessária) Média acima de 7 é necessária (e suficiente)

13 Validade das normas Sobre o seguinte, há amplo consenso: Validade formal é necessária para validade jurídica, mas não é suficiente.

14 Validade das normas Questões mais controvertidas: 1. Eficácia é condição necessária para validade jurídica? Reale: não há norma jurídica sem o mínimo de eficácia

15 Validade das normas Obs: normas recém-promulgadas

16 Validade das normas 2. Eficácia é condição suficiente para validade da norma? Holmes Jr: As profecias sobre o que os tribunais farão de fato, e nada mais pretensioso, são o que entendo por direito

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18 Validade das normas 3. Correção moral é condição necessária de validade jurídica? Positivistas dizem não.

19 Validade das normas 4. Correção moral é condição suficiente de validade jurídica? Nem mesmo jusnaturalistas costumam dizer sim.

20 Validade das normas 5. Normas jurídicas são sempre apresentadas como se fossem boas? Alguns positivistas dizem sim.

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22 Revisão validade das normas jurídicas > Validade formal (técnico-jurídica) > Validade social (eficácia) > Validade ética (correção moral) Reale: VJ = VF + VS + VE Positivistas: VJ = VF + VS

23 Próxima aula: Positivismo jurídico (5a). Leitura obrigatória: Nino, cap. 1, pp Perguntas: 1. Como diferem os argumentos de Semprônio, Caio e Tício? 2. Qual é a diferença entre positivismo ideológico e positivismo conceitual?

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25 Positivismo jurídico Direito positivo: Normas de criação humana (por meio da legislação, jurisprudência, costumes etc.) Direito natural: Normas que não dependem da vontade humana

26 Positivismo jurídico Juspositivistas: enfatizam o direito positivo (DP). Jusnaturalistas: enfatizam o direito natural (DN).

27 Positivismo jurídico Julgamento fictício de oficiais nazistas depois da guerra. Juízes Semprônio, Caio e Tício

28 Positivismo jurídico Argumento da defesa: > Os oficiais cumpriam leis. > É proibido impor pena por atos permitidos pela lei. nullum crimen, nulla poena sine lege

29 Acima das normas determinadas pelos homens, há princípios morais universalmente válidos que estabelecem critérios de justiça e direitos fundamentais. Nele se incluem o direito à vida, o direito de não ser discriminado por razões de raça e de não ser coagido sem o devido processo. Semprônio

30 Esse conjunto de princípios configura o que se convencionou chamar direito natural. As normas positivas determinadas pelos homens são direito somente na medida em que se ajustam ao direito natural. Semprônio

31 Caio O que um povo em certa época considera abominável, outro povo julga perfeitamente legítimo. Não há um procedimento objetivo para demonstrar a validade de certos juízos morais e a invalidade de outros. Para alguns, o direito natural consagra a monarquia absoluta; para outros, a democracia popular

32 Caio Nós somos juízes, não somos políticos ou moralistas, e como tais devemos julgar de acordo com normas jurídicas.

33 Não podemos nos negar a classificar como jurídico o sistema nazista. O princípio nullum crimen exige a existência de uma lei positiva que proíba o ato. Tício

34 O princípio de que as normas jurídicas devem ser obedecidas é plausível, visto que está vinculado a valores como segurança. Mas é absurdo pretender que seja o único princípio moral válido. Há outros, como os que consagram a vida, a liberdade etc. Tício

35 Positivismo jurídico Jusnaturalismo. (1) Há normas morais válidas independentemente da vontade humana + (2) Norma jurídicas humanas não são válidas se violarem as normas referidas em (1)

36 Positivismo jurídico Positivismo jurídico. Expressão ambígua... 1º sentido: positivismo como ceticismo ético. Negação de (1).

37 Positivismo jurídico 2º sentido: positivismo ideológico. DP deve ser obedecido pelos juízes, qualquer que seja sua relação com DN. Obs: Não é preciso ser cético para ser positivista ideológico.

38 Positivismo jurídico 3º sentido: positivismo como formalismo jurídico. Formalismo jurídico: DP é composto por leis claras e completas. Obs: o positivismo ideológico se harmoniza bem com o formalismo.

39 Positivismo jurídico 4º sentido: positivismo conceitual. Nega (2). Afirma que a existência e o conteúdo do direito independe dos seus méritos morais. Obs: Kelsen, Hart, Ross, Raz etc.

40 De acordo com o positivismo conceitual,, é perfeitamente coerente dizer que certo sistema é uma ordem jurídica ou que certa regra é uma norma jurídica, mas que ambas são demasiadamente injustas para serem obedecidas ou aplicadas Nino

41 Revisão Jusnaturalismo x juspositivismo 4 sentidos de juspositivismo : juspositivismo conceitual juspositivismo ideológico juspositivismo como formalismo jurídico juspositivismo como ceticismo ético

42 Próxima aula: Realismo jurídico (ponto 5b) Leitura obrigatória: Nino, pp Perguntas: 1.Contraste o realismo jurídico com o formalismo jurídico. 2. Que objeções costumam ser feitas ao realismo jurídico?

43 Realismo jurídico Formalismo jurídico: DP é claro e completo. Contra o formalismo => realismo (americano, escandinavo, italiano francês)

44 Realismo jurídico Duas razões (entre outras): 1. DP é vago, ambíguo e contraditório. 2. Os textos estão sujeitos a interpretações distintas, dependendo do método usado pelo intérprete.

45 Realismo jurídico Quem dorme na estação de trem deve ser expulso. => Quem dorme na estação de trem deve ser expulso. => Quem usa a estação de trem como abrigo deve ser expulso.

46 Realismo jurídico Para o realista, o juiz não decide com base no DP, mas com base em outras considerações. E a tese institucional?

47 Com base na lei, assim decido... Por motivos morais/políticos /sociais/pessoais, assim decido...

48 Realismo jurídico Linha particularista (Jerome Frank) As decisões são movidas por fatores pessoais variados. São, portanto, de difícil previsão.

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50 Realismo jurídico Linha generalista (Karl Llewellyn) As decisões judiciais não são determinadas pelo DP, mas mesmo assim seguem padrões gerais e previsíveis.

51 Realismo jurídico Exemplos hipotéticos: > Em disputas trabalhistas, tendem a prevalecer os empregados; > O governo federal prevalece em disputas sobre a legalidade de tributos.

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53 Realismo jurídico Críticas ao realismo: 1. Ele retrata os juízes como insinceros ou enganados sobre a sua própria profissão. 2. Exagero quanto à indeterminação do direito.

54 Realismo jurídico Recuo realista: o direito não é radicalmente indeterminado. Há muitos casos difíceis, mas eles se concentram nos tribunais superiores.

55 Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois vou buscar apoio na lei.

56 Revisão > Realismo x formalismo > DP não resolve toda questão jurídica claramente > O discurso judicial não revela esse fato > Críticas ao realismo

57 Próxima aula: Fontes do direito (Ponto 6). Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp Perguntas: 1. Qual é a diferença entre fontes formais e materiais? 2. Qual é diferença entre fontes diretas e indiretas? 3. Um juiz pode usar mais de uma fonte em uma sentença?

58 Fontes do direito Direito positivo: Conjunto de normas de criação humana (por diversos meios: legislação, jurisprudência, doutrina etc.)

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60 Fontes do direito Fonte do direito = aquilo que dá origem a normas jurídicas Fonte material (histórica) x fonte formal

61 Fontes do direito Fontes materiais são aquelas influências que explicam a existência de uma dada norma jurídica.

62 Fontes do direito Fontes formais são aqueles critérios que as comunidade jurídica emprega para mostrar que uma dada norma é válida.

63 Fontes do direito Pergunta: Há fontes simultaneamente materiais e formais?

64 Fontes do direito

65 Fontes do direito Fontes escritas: lei, jurisprudência, doutrina Fontes não escritas: costumes, princípios gerais do direito*, vontade dos particulares* *Princípio não é um tipo de norma? * Alguns acordos entre particulares não são obrigatoriamente escritos?

66 Fontes do direito Fontes diretas: leis, costumes, princípios, vontade dos particulares. Fontes indiretas: jurisprudência e doutrina. Não é uma distinção de grau?

67 Fontes do direito Leis dois sentidos: 1. Sentido amplo: documento escrito em linguagem geral e abstrata, criado por meio de decisão de autoridades estatais de acordo com um procedimento fixado em normas superiores, com o objetivo de regular a organização da sociedade.

68 Fontes do direito Exs: constituição, medida provisória, decreto legislativo, resolução, portaria, súmula vinculante...

69 Fontes do direito 2. Sentido estrito: produto de decisão majoritária dos integrantes do poder legislativo. Exs: lei ordinária, lei complementar

70 Fontes do direito Jurisprudência Decisão isolada (precedente judicial) x Jurisprudência assentada

71 Fontes do direito Jurisprudência x lei (sentido amplo)

72 Fontes do direito (a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.

73 Fontes do direito Costumes (x hábitos) Práticas sociais bem estabelecidas e consideradas obrigatórias pelos praticantes Costume popular x costume de autoridades

74 Fontes do direito Lembre-se: costumes são considerados fontes diretas pela lei. LINDB Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

75 CC, Art A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Art [...] 2 o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais...

76 Fontes do direito Princípios gerais do direito. (Aguardem.)

77 Fontes do direito Vontade dos particulares. Fonte de normas pouco gerais (v.g. contratos, testamentos). Exceções: convenções coletivas no direito do trabalho.

78 Fontes do direito Doutrina. (Lembrem-se de Kötz.)

79 Fontes do direito Uso das fontes Fontes diretas não podem ser ignoradas. Fontes indiretas podem ser ignoradas mas, quando usadas, têm um certo peso.

80 Fontes do direito Acúmulo de fontes 1. Acúmulo de fontes diretas 2. Acúmulo de fontes diretas e indiretas (a) quando as diretas são claras (b) quando as diretas não são claras

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82 Revisão > Fontes formais x fontes materiais > Fontes escritas x não-escritas > Fontes diretas x indiretas > Acúmulo de fontes

83 Próxima aula: Precedentes (Ponto 6b) Leitura obrigatória: MacCormick, Cap. 8, pp Perguntas: 1. Que razões há para respeitar precedentes? 2. Qual é a diferença entre um precedente vinculante e um precedente persuasivo?

84 Precedentes

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86 Precedentes stare decisis et non quieta movere => Decisões judiciais são vinculantes em casos futuros

87 Precedentes Controvérsia em torno do stare decisis: Casos iguais devem ser tratados igualmente Economia de tempo e esforço Separação dos poderes

88 Precedentes Diferentes tipos de precedente: A) Quanto à originalidade 1. Precedente que cria uma norma nova 2. Precedente que torna mais precisa uma norma existente

89 Precedentes B) Quanto à força: 1. Precedente vinculante 2. Precedente persuasivo

90 Precedentes C) Quando à direção : 1. Precedente vertical 2. Precedente horizontal

91 Precedentes Muitas decisões judiciais são longas e complexas. Não contêm dispositivos concisos numerados. Qual é a parte da decisão judicial que vincula?

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93 Precedentes Vincula a norma geral com base na qual a decisão judicial foi tomada. ratio decidendi

94 Precedentes Riggs v Palmer (1889) Ninguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito Palmer matou seu avô pela herança Logo, Palmer não pode receber a herança

95 Precedentes Casos em que a ratio não é facilmente determinada: > Não se formula claramente a norma geral que justifica a decisão > Em um órgão colegiado, juízes baseiam a decisão em diferentes normas gerais

96 Precedentes Regra geral para a determinação da ratio nesses casos: Vale a norma mais estreita que garanta a JI do silogismo usado na decisão.

97 Precedentes Palmer matou seu avô pela herança Logo, Palmer não pode receber a herança

98 Precedentes Candidatos: > Niguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito > O herdeiro que trai o testador não pode receber a herança > O herdeiro homicida não pode receber a herança

99 Precedentes Caso da lagartixa O aparelho foi danificado por uma lagartixa que entrou por um vão que o produtor do produto não lacrou Logo, O fornecedor do aparelho deve ressarcir o dono do aparelho

100 Precedentes Candidatos: > O fornecedor deve ressarcir o dono por qualquer defeito no produto > O fornecedor deve ressarcir o dono por defeito que decorra de culpa do fornecedor > O fornecedor deve ressarcir o dono do eletrodoméstico por defeito que decorra de culpa do fornecedor

101 Revisão > Tipos de precedente: vinculante/persuasivo, original/não original, horizontal/vertical > stare decisis (et non quieta movere) > ratio decidendi

102 Próxima aula: Analogia (Ponto 6c) Leitura: Schauer, cap. 5 Perguntas: 1. Analogias são argumentos institucionais? 2. Qual é a diferença entre uma analogia a partir de uma decisão judicial e a aplicação de um precedente?

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104 Analogia LINDB Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

105 Analogia A analogia é um tipo de argumento que defende que uma situação controvertida seja tratada da mesma forma que uma situação semelhante (supostamente) não controvertida.

106 C.S. Lewis É possível atrair um auditório grande para assistir a um strip-tease. Agora, suponha que você vá a um país onde é possível encher um teatro com pessoas interessadas em ver no palco um prato de comida coberto cujo conteúdo é lentamente revelado até que, antes do apagar das luzes, perceba-se um bife ou um pedaço bacon. Você não acharia que há algo de errado com o apetite dessas pessoas pela comida?

107 Analogia Trata-se como doentio o gosto pelo desvelamento gradual de comida. (Situação-fonte) Então devemos tratar como doentio o caso semelhante do gosto pelo strip-tease. (Situação-alvo)

108 Analogia Esquema geral: 1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são situações semelhantes Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

109 Analogia Duas situações são sempre semelhantes em alguns aspectos, mas diferentes em outros. A analogia é plausível quando se baseia em semelhanças importantes.

110 Analogia Motorista hipotético: Um carro azul acabou de passar por aqui sem ser multado. Meu carro também é azul. Logo, não mereço ser multado.

111 Analogia 1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são semelhantes Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

112 Analogia Analogia plausível: Fonte: A proibição do casamento interracial é ilegal. Alvo: A proibição do casamento homossexual deve ser declarada ilegal.

113 Analogia Um esquema mais elaborado: 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

114 Analogia Uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção: 1. A semelhança pode ser importante, mas menos importante do que alguma diferença.

115 Analogia National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977) Fonte: Ativistas negros puderam marchar na década de 60. Alvo: Deve-se permitir a marcha de nazistas em uma cidade predominantemente judia.

116 Analogia Semelhança: direito de manifestação de uma minoria impopular. Diferença: os ativistas dos anos 60 não de-fendiam políticas opressivas em relação à maioria.

117 Analogia MacPherson v Buick Motor Co. (NY 1916) Fonte: O fabricante de um refrigerante com um caramujo é responsável pelos danos causados ao consumidor. Alvo: O fabricante de um carro defeituoso deve ser responsável pelos danos causados ao consu-midor.

118 Analogia Semelhanças: Os casos envolvem bens cujos defeitos não são facilmente identificados pelo consumidor. Diferença: O comprador típico de um carro tem maior poder financeiro que o comprador de um refrigerante.

119 Analogia... uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção: 2. Apresentação de uma analogia rival.

120 Analogia Adams v New Jersey Steamboat Co. (NY 1916) Havia duas situações-fonte apontando em sentidos diferentes. O dono de um hotel é responsável, mas não o administrador de um trem.

121 Analogia 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

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123 1. A Constituição de SP não permite que o governador assuma outro cargo na administração pública 2. O cargo de governador de SP é equiparável ao cargo de vice-governador de SP. Logo, 3. A Constituição de SP não permite que o vice assuma outro cargo na administração pública.

124 Analogia Analogias não devem ser confundidas com argumentos baseados em precedentes com ratio decidendi clara.

125 O casamento interracial está permitido João e Maria, de raças diferentes, pretendem se casar O casamento de João e Maria está permitido (A) (A) decidiu que o casamento interracial está permitido O casamento interracial está permitido José e Joana, de raças diferentes, pretendem se casar O casamento de José e Joana está permitido (B) (A) decidiu que o casamento interracial está permitido A proibição do casamento gay também discrimina por características imutáveis O casamento gay está permitido Manoel e Joaquim, do mesmo sexo, pretendem casar-se (C) O casamento de Manoel e Joaquim está permitido

126 Revisão > Analogias (argumentos analógicos) > Analogias plausíveis e implausíveis > Objeções que podem ser opostas a uma analogia plausível > Analogia x aplicação de precedente (com ratio clara)

127 Revisão Esquema geral 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes (no que diz respeito às características p, q, r) Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

128 Próxima aula: Princípios (Ponto 6d) Leitura: MacCormick, Cap 10 Perguntas: 1. A palavra princípio admite mais de um sentido? 2. Como é que princípios (implícitos) são identificados? 3. Qual é a relação entre princípio e analogia?

129 Princípios Introdução: Direito positivo = direito legislado ou jurisprudencial ou costumeiro etc.

130 Princípios É comum que se fale de princípios como normas de um tipo especial... normas muitos abstratas (ou) normas muito importantes (ou) normas implícitas no DP

131 Princípios LINDB, Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

132 Princípios Sweet v Parsley (1970) Lei de Drogas Perigosas, 1965, seção 5: Se uma pessoa (a) em sendo ocupante de qualquer local, permite que tal local seja usado para o fumo de maconha, ou para o seu comércio...; ou (b) está envolvida com a administração de qualquer local usado para tais propósitos, deve ser culpada por infração a esta Lei.

133 Princípios Câmara dos Lordes: 1. A cláusula (b) é ambígua. 2. Dois princípios (um explícito no DP, outro não): > nullum crimen > Leis sobre crimes graves não admitem responsabilidade objetiva.

134 Princípios Princípio implícito como encontrá-lo? É proibida a entrada de veículos, instrumentos musicais, rádios e alto-falantes. Princípio: deve-se preservar o silêncio no parque.

135 Princípios É proibida a entrada de caminhões, carros e motocicletas no parque. Candidatos: A segurança deve ser preservada. A poluição do ar deve ser evitada. O silêncio deve ser preservado. Atividades físicas saudáveis devem ser promovidas.

136 Princípios Outro caso hipotético A jurisprudência responsabiliza proprietários de terra por acidentes em: > declives instáveis > poços ocultos > areia movediça

137 Princípios > O proprietário de terra tem responsabilidade sobre quaisquer condições anormais. > O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições perigosas. >... condições perigosas e ocultas. >... condições perigosas a ponto de gerar ameaça à vida dos transeuntes.

138 Kenneth Vandevelde Pensando como um advogado

139 Princípios Controvérsias sobre o melhor candidato a princípio costumam suscitar considerações substantivas.

140 Princípios Coerência consistência

141 Princípios Normas são inconsistentes em três casos: 1. N1 obriga C e N2 proíbe C 2. N1 obriga C e N2 permite a omissão de C 3. N1 proíbe C e N2 permite C

142 Princípios Normas consistentes podem ser incoerentes. > Carros vermelhos não devem ultrapassar 60km/h. Carros azuis não devem ultrapassar 90km/h. > O adultério justifica o divórcio; inseminação artificial sem consentimento do marido, não.

143 Princípios Analogias e princípios estão relacionados? Ex Fonte: A proibição do casamento interracial é ilegal. Alvo: A proibição do casamento homossexual deve ser ilegal.

144 Princípios Semelhança: As duas proibições impedem o casamento em virtude de características pessoais imutáveis.

145 Princípios 1. É ilegal proibir o CI 2. A proibição do CI é semelhante à do CH visto que impedem o C em virtude de características pessoais imutáveis Logo, 3. É ilegal impedir o CH

146 Princípios 1. É ilegal impedir o CI 2. O impedimento do CI é semelhante ao do CH na medida em que impede o C em virtude de características imutáveis *3. É ilegal impedir o C em virtude de características imutáveis* Logo, 4. É ilegal impedir o CH

147 Princípios 1. S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são semelhantes quanto a p, q, r (3. Toda situação com p, q e r deve ser tratada da maneira M ) Logo, S2 deve ser tratada da maneira M

148 Revisão > Princípios implícitos (Art. 4º LINDB) > Como identificá-los > Consistência e coerência > Princípio e analogia