Próxima aula: Conflitos entre normas.

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1 Próxima aula: Conflitos entre normas. Leitura: Dimoulis, Cap. 11, pp Perguntas: 1. Qual é a diferença entre um conflito real e um conflito aparente? 2. Como se resolvem conflitos reais? 3. É sempre possível resolvê-los sem apelo a considerações substantivas?

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3 Conflitos entre normas

4 Conflitos entre normas O que significa dizer que uma conduta é permitida? Duas coisas.

5 Conflitos entre normas Às vezes, uma conduta é expressamente permitida. CF, Art 5º, XVI, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização...

6 Conflitos entre normas Outras vezes, uma conduta não é nem permitida, nem proibida expressamente mas acaba sendo permitida por uma norma geral que converte em permitido o que não é proibido. Ex: Nullum crimen sine lege

7 Conflitos entre normas Conflitos reais (CR) vs. conflitos aparentes (CA) CRs geram um genuíno problema para o operador do direito.

8 Conflitos entre normas CR condições: (i) normas incompatíveis (ii) normas em vigor (iii) normas do mesmo sistema (iv) normas com mesmo âmbito de validade

9 Conflitos entre normas Incompatibilidade três casos: 1. N1 obriga C e N2 proíbe C 2. N1 obriga C e N2 permite não-c 3. N1 proíbe C e N2 permite C

10 Conflitos entre normas Incompatibilidade vs. incoerência - Carros vermelhos: 60km/h. Carros azuis: 90km/h. - Caminhões podem entrar no parque; carros de passeio, não. - O adultério motiva o divórcio; inseminação artificial sem consentimento do marido, não.

11 Conflitos entre normas (iv) normas com mesmo âmbito de validade - temporal - espacial - pessoal - material

12 É proibido fumar das cinco às sete É permitido fumar das sete às nove É proibido fumar na sala de cinema É permitido fumar na sala de espera Aos adultos é permitido fumar Aos menores não é permitido fumar É proibido fumar charutos É permitido fumar cigarros

13 Conflitos entre normas Três tipos de conflito real: Total-total Parcial-parcial Total-parcial

14 Conflitos entre normas Total-total: as normas incompatíveis têm o mesmo âmbito de validade. Aos adultos é proibido fumar cigarro na sala de cinema das cinco às sete. Aos adultos é permitido fumar cigarro na sala de cinema das cinco às sete.

15 Conflitos entre normas Parcial-parcial: as normas incompatíveis têm âmbito de validade parcialmente coincidente. É proibido aos adultos fumar cachimbo e charutos das cinco às sete na sala de cinema. É permitido aos adultos fumar chachimbo e cigarro das cinco às sete na sala de cinema.

16 Conflitos entre normas Total-parcial: de duas normas incompatíveis, o âmbito de validade de uma inclui e excede o da outra. É permitido aos adultos fumar cigarro das cinco às sete na sala de cinema. É proibido aos adultos fumar das cinco às sete na sala de cinema.

17 Conflitos entre normas CA: suposto conflito, não satisfaz alguma(s) das condições i iv.

18 Conflitos entre normas Critérios para a solução de CRs 1. Critério hierárquico (lex superior derogat legi inferiori) O conflito é resolvido a favor da norma que tem origem na fonte superior.

19 Conflitos entre normas Observação: derogat = revogar?

20 Conflitos entre normas 2. Critério cronológico (lex posterior derogat legi priori) O conflito é resolvido a favor da norma mais nova.

21 Conflitos entre normas 3. Critério da especialidade (lex specialis derogat legi generali) O conflito é resolvido a favor da norma mais específica. Ex: CP vs. CPM (relações sexuais em locais sujeitos à administração militar)

22 Conflitos entre normas Os diferentes critérios podem entrar em conflito: Norma superior geral vs. norma inferior especial Norma superior antiga vs. norma inferior mais nova Norma especial vs. norma geral mais nova

23 EA, Art. 7º São direitos do advogado: V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar CPP, Art. 295 Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial [...] quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; 1º A prisão especial [...] consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.

24 HC / SP - SÃO PAULO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 28/08/2012 A norma especial prevaleceu.

25 Conflitos entre normas E quando não há critério estabelecido para a solução de um conflito? Ex: Conflito entre normas constitucionais simultaneamente promulgadas.

26 Conflitos entre normas Teste de proporcionalidade (Aguardem.)

27 Revisão > Conflitos entre normas > Conflitos aparentes vs conflitos reais (normas incompatíveis, em vigor no mesmo sistema e com mesmo âmbito de validade) > Critérios para a solução de CRs > Conflitos entre critérios para a solução de CRs

28 Próxima aula: Validade jurídica de normas. Leitura obrigatória: Reale, Cap. 10. Perguntas: 1. De acordo com o Reale, que condições deve satisfazer uma norma para que seja válida? 2. Se uma norma é válida ela deve ser obedecida? 3. A concepção de validade do Reale é positivista?

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30 Validade das normas O que significa dizer que uma norma jurídica é válida? 1. A norma válida faz parte de um sistema jurídico. (conceito descritivo) 2. A norma válida deve ser obedecida dentro de um sistema jurídico. (conceito normativo)

31 Validade das normas Reale Três aspectos da validade jurídica: Formal ou técnico-jurídico Social (eficácia) Ética (correção moral)

32 Validade das normas Para Reale, Validade jurídica = validade formal + validade social + validade ética

33 Validade das normas Condições de validade formal: competência do órgão competência ratione materiae adequação do procedimento inexistência de norma revogadora

34 Validade das normas A validade social (eficácia) diz respeito à aplicação ou execução da norma jurídica.

35 Validade das normas Norma eficaz: (i) obedecida pelos cidadãos (ii) aplicada pelas autoridades

36 Validade das normas Contraste: N1 é sistematicamente cumprida. N2 é frequentemente descumprida, mas os violadores não ficam impunes.

37 Validade das normas Validade ética: conformidade com valores como justiça e bem comum.

38 Validade das normas Reale: Validade jurídica = validade formal + validade social + validade ética Positivistas: Validade jurídica = validade formal + validade social + validade ética

39 Validade das normas Condicões necessárias vs. condições suficientes. Ex Para passar direto em TD: Fazer duas provas é necessário (mas não suficiente) Média acima de 8 é suficiente (mas não necessária) Média acima de 7 é necessária (e suficiente)

40 Validade das normas Sobre o seguinte, há amplo consenso: Validade formal é necessária para validade jurídica, mas não é suficiente.

41 Validade das normas Questões controvertidas: 1. Eficácia é condição necessária para validade jurídica? Reale: não há norma jurídica sem o mínimo de eficácia

42 Validade das normas 2. Eficácia é condição suficiente para validade da norma? Holmes Jr: As profecias sobre o que os tribunais farão de fato, e nada mais pretensioso, são o que entendo por direito

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44 Validade das normas 3. Correção moral é condição necessária de validade jurídica?

45 Validade das normas 4. Correção moral é condição suficiente de validade jurídica?

46 Validade das normas 5. Normas jurídicas são sempre apresentadas como se fossem boas?

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48 Revisão - Validade formal (técnico-jurídica) - Validade social (eficácia) - Validade ética (correção moral) - Controvérsias sobre quais tipos de validade são necessárias/suficientes para a validade jurídica

49 Próxima aula: Positivismo jurídico (5a). Leitura obrigatória: Nino, cap. 1, pp Perguntas: 1. Como diferem os argumentos de Semprônio, Caio e Tício? 2. Qual é a diferença entre positivismo ideológico e positivismo conceitual?

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53 Positivismo jurídico Direito positivo: Normas criadas pelo homem (por meio da legislação, jurisprudência, costumes, doutrina etc.) Direito natural: Normas válidas independentemente da vontade do homem

54 Positivismo jurídico Juspositivistas: enfatizam o direito positivo (DP). Jusnaturalistas: enfatizam o direito natural (DN).

55 Positivismo jurídico Julgamento de oficiais nazistas depois da 2ªGM. Argumento da defesa: - Os oficiais eram funcionários públicos, e cumpriam as leis. - É proibido impor pena por atos permitidos pela lei. (nullum crimen, nulla poena sine lege).

56 Positivismo jurídico Semprônio: Acima das normas determinadas pelos homens, há um conjunto de princípios morais universalmente válidos e imutáveis que estabelecem critérios de justiça e direitos fundamentais. Nele se incluem o direito à vida e à integridade física, o direito de não ser discriminado por razões de raça e de não ser coagido sem o devido processo legal.

57 Positivismo jurídico Esse conjunto de princípios configura o que se convencionou chamar direito natural. As normas positivas determinadas pelos homens são direito somente na medida em que se ajustam ao direito natural.

58 Positivismo jurídico Caio: O que um povo em certa época considera abominável, outro povo, em épocas ou lugares diferentes, julga perfeitamente legítimo. Não há um procedimento objetivo para demonstrar a validade de certos juízos morais e a invalidade de outros. Para alguns, o direito natural consagra a monarquia absoluta; para outros, a democracia popular.

59 Positivismo jurídico Uma das conquistas mais honrosas da humanidade foi a adoção da ideia de que os conflitos sociais devem ser resolvidos, não de acordo com as opiniões morais dos que estão encarregados de julgá-los, mas com base nas normas jurídicas estabelecidas. Nós somos juízes, não somos políticos ou moralistas, e como tais devemos julgar de acordo com normas jurídicas.

60 Positivismo jurídico Tício: A palavra [direito] se aplica a um conjunto de normas reconhecidas e praticadas pelos que controlam o monopólio da coação em um certo território. Isso me leva a concluir que não podemos nos negar a classificar como jurídico o sistema nazista. Para condenar alguém, o princípio nullum crimen exige a existência de uma lei positiva que proíba o ato.

61 Positivismo jurídico O princípio moral de que as normas jurídicas vigentes devem ser obedecidas é plausível, visto que está vinculado a valores como segurança, ordem etc. Mas é absurdo pretender que seja o único princípio moral válido. Há outros, como os que consagram a vida, a liberdade etc.

62 Positivismo jurídico Jusnaturalismo. (1) Há normas morais válidas independente-mente da vontade humana + (2) A norma jurídica humana não é válida se violar as normas referidas em (1) Obs: Semprônio.

63 Positivismo jurídico Esclarecimentos: (1) Admite versões teológicas e seculares (2) Derivação ou determinação

64 Positivismo jurídico Positivismo jurídico. Expressão ambígua... 1º sentido: positivismo como ceticismo ético. Negação de (1). Obs: Caio.

65 Positivismo jurídico 2º sentido: positivismo ideológico. DP deve ser obedecido pelos cidadãos e aplicado pelas autoridades, qualquer que seja sua relação com DN. Obs: Caio. Obs2: Não é preciso ser cético para ser positivista ideológico.

66 Positivismo jurídico 3º sentido: positivismo como formalismo jurídico. Formalismo jurídico: o direito é composto de leis claras e completas (não há casos difíceis). Obs: o positivismo ideológico se harmoniza facilmente com o formalismo.

67 Positivismo jurídico 4º sentido: positivismo conceitual. Nega (2). Afirma que a existência e o conteúdo do direito independe dos seus méritos morais. Obs: Tício. Obs: Kelsen, Hart, Ross, Raz.

68 Positivismo jurídico Nino: Segundo essa postura, é perfeitamente coerente dizer que certo sistema é uma ordem jurídica ou que certa regra é uma norma jurídica, mas que ambas são demasia-damente injustas para serem obedecidas ou aplicadas.

69 Positivismo jurídico Por que adotar uma definição positivista do conceito de direito? 1. A definição positivista é compartilhada pelas ciências sociais (que o direito deve imitar). 2. Opiniões morais são meras expressões de gostos subjetivos. 3. Opiniões morais são controvertidas.

70 Revisão Jusnaturalismo vs. Juspositivismo 4 sentidos de juspositivismo : juspositivismo conceitual juspositivismo ideológico juspositivismo formalista juspositivismo como ceticismo ético

71 Próxima aula: Realismo jurídico Leitura obrigatória: Nino, pp Perguntas: 1.Contraste o realismo jurídico com o formalismo jurídico. 2. Que objeções costumam ser feitas ao realismo jurídico?

72 Realismo jurídico Formalismo jurídico: o direito é composto de leis claras e completas. Contra o formalismo: realismo (americano, escandinavo, italiano francês)

73 Realismo jurídico Duas razões (entre outras): 1. O direito é vago, ambíguo e contraditório. 2. Os textos estão sujeitos a interpretações distintas, dependendo do método usadobpelo intérprete.

74 Realismo jurídico Quem dorme na estação de trem deve ser expulso Quem dorme na estação deve ser expulso João dorme na estação enquanto espera o trem Logo, João deve ser expulso Quem usa a estação como abrigo deve ser expulso João dorme na estação enquanto espera o trem Logo, João não deve ser expulso

75 Realismo jurídico Para o realista, o DP não elimina a discricionariedade do juiz. O juiz decide com base nas suas convicções pessoais. E a tese institucional?

76 "Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois vou buscar apoio na lei."

77 Realismo jurídico Linha particularista (Jerome Frank) As decisões são movidas por fatores pessoais variados. São, portanto, de difícil previsão.

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79 Realismo jurídico Linha generalista (Karl Llewellyn & cia.) As decisões judiciais seguem padrões mais gerais e previsíveis.

80 Realismo jurídico Exemplos hipotéticos: > Em disputas trabalhistas, tendem a prevalecer os empregados; > Réus de colarinho azul prevalecem menos que réus de colarinho branco; > O governo federal prevalece em disputas sobre a legalidade de tributos.

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82 Realismo jurídico Críticas ao realismo: 1. Ele retrata os juízes como insinceros ou enganados sobre a sua própria profissão. 2. Se o direito é tão indeterminado, como sabemos quem são os juízes?

83 Realismo jurídico Recuo realista: o direito não é radicalmente indeterminado. Há muitos casos difíceis, mas eles se concen-tram nos tribunais superiores. É por esses casos que o realismo se interessa.

84 Realismo jurídico O realismo jurídico deixou algum legado? O realismo morreu. Todos nós somos realistas hoje.

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86 Revisão > Realismo vs. formalismo > O direito é amplamente indeterminado (vagueza, ambiguidade, conflito entre métodos de interpretação) > O discurso judicial não revela a indeterminação > Críticas ao realismo > O legado do realismo

87 Próxima aula: Fontes do direito (Ponto 6). Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp Perguntas: 1. Qual é a diferença entre uma fonte formal e uma fonte material? 2. Súmulas vinculantes são leis? 3. A diferença entre fontes diretas e indiretas é de grau? 4. Um juiz pode apelar a mais de uma fonte em uma sentença?

88 Fontes do direito Direito positivo Direito criado pelo homem (por diversos meios: legislação, jurisprudên-cia, doutrina etc.)

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90 Fontes do direito Fonte material vs. fonte formal

91 Fontes do direito Fonte material: todo fator que influencia as decisões das autoridades que criam normas jurídicas. Objeto de estudo de historiadores, cientistas políticos, sociólogos...

92 Fontes do direito Exs: Acontecimentos políticos, crises econô-micas, opiniões veiculadas pela imprensa etc.

93 Fontes do direito Fonte formal: materiais de onde autoridades oficialmente, reconhecidamente extraem as normas jurídicas.

94 Fontes do direito

95 Fontes do direito Fontes escritas: leis, jurisprudência, doutrina Fontes não escritas: costumes, princípios gerais do direito, vontade dos particulares *Princípio não é um tipo de norma?

96 Fontes do direito Fontes diretas: leis, costumes, princípios, vontade dos particulares. Fontes indiretas: jurisprudência e doutrina. Distinção de grau?

97 Fontes do direito Leis dois sentidos: 1. Sentido amplo: documento escrito em linguagem geral e abstrata, criado por meio de decisão de autoridades estatais de acordo com um procedimento fixado em normas superiores, com o objetivo de regular a organização da sociedade.

98 Fontes do direito Exs brasileiros: constituição, emenda à constituição, medida provisória, decreto legislativo, resolução, portaria, súmula vinculante...

99 Fontes do direito 2. Sentido estrito: produto de decisão majo-ritária dos integrantes do poder legislativo. Exs brasileiros: lei ordinária, lei complemen-tar, lei delegada.

100 Fontes do direito Jurisprudência dois sentidos: 1. Decisão isolada (precedente judicial). 2. Jurisprudência assentada: série de decisões que aplicam as mesmas normas a casos semelhantes.

101 Fontes do direito Jurisprudência vs lei (sentido amplo)

102 Fontes do direito (a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.

103 Fontes do direito

104 Fontes do direito Costumes Práticas sociais bem estabelecidas e conside-radas obrigatórias pelos praticantes 1. Costume popular 2. Costume oficial

105 CC, Art A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Art [...] 2 o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais...

106 Fontes do direito Lembre-se: costumes são considerados fontes diretas pela lei. LINDB Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

107 Fontes do direito Princípios gerais do direito. (Aguardem.)

108 Fontes do direito Vontade dos particulares. Fonte de normas individuais (e.g. contratos, testamentos). Exceções: convenções coletivas no direito do trabalho.

109 Fontes do direito Doutrina. Influência varia sobretudo de acordo com a reputação do autor. O consenso doutrinário também é relevante.

110 Fontes do direito

111 Fontes do direito Uso das fontes Fontes diretas não podem ser ignoradas. Fontes indiretas podem ser ignoradas mas, quando usadas, têm um certo peso.

112 Fontes do direito Acúmulo de fontes 1. Acúmulo de fontes diretas 2. Acúmulo de fontes diretas e indiretas (a) quando as diretas são claras (b) quando as diretas não são claras

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114 Revisão Fontes formais e fontes materiais Fontes escritas e não escritas Fontes diretas e indiretas Acúmulo de fontes

115 Próxima aula: Precedentes (Ponto 6b) Leitura obrigatória: MacCormick, Cap. 8, pp Perguntas: 1. Que razões há para respeitar precedentes? 2. Qual é a diferença entre um precedente vinculante e um precedente persuasivo? 3. O que é ratio decidendi?

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117 Precedentes Dois erros comuns: Sistemas da common law não são legislados Sistemas da common law dão muita importância ao direito costumeiro

118 Precedentes

119 Precedentes stare decisis (et non quieta movere) => Decisões judiciais são de aplicação obrigatória em casos futuros Obs: Existe no Brasil?

120 Precedentes Algumas razões para praticar o stare decisis: 1. Imparcialidade: casos iguais devem ser tratados igualmente. 2. Economia de tempo e esforço.

121 Precedentes Diferentes tipos de precedente: A) Quanto à originalidade 1. Precedente que cria uma norma nova 2. Precedente que torna mais precisa uma norma existente

122 Precedentes B) Quanto à força: 1. Precedente vinculante 2. Precedente persuasivo (tem peso, mas não vincula)

123 Precedentes C) Quando à direção : 1. Precedente vertical 2. Precedente horizontal

124 Precedentes Muitas decisões judiciais são longas e complexas. Não são organizadas em dispositivos concisos numerados. Qual é a parte da decisão judicial que vincula?

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126 Precedentes Vincula a norma geral com base na qual a decisão judicial foi tomada ratio decidendi (obiter dicta são as outras partes, não essenciais, da decisão.)

127 Precedentes Riggs v Palmer (1889) Ninguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito Palmer matou seu avô pela herança Logo, Palmer não pode receber a herança

128 Precedentes Casos em que a ratio não é facilmente determinada: - Quando não se formula claramente a norma geral que justifica a decisão - Quando, em um órgão colegiado, juízes baseiam a decisão em diferentes normas gerais

129 Precedentes Regra geral para a determinação da ratio: Vale a norma mais estreita que garanta a JI do silogismo usado pelo tribunal.

130 Precedentes Palmer matou seu avô pela herança Logo, Palmer não pode receber a herança

131 Precedentes Candidatos a PM: > Niguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito > O herdeiro que trai o testador não pode receber a herança > O herdeiro homicida não pode receber a herança