Próximo ponto: Direitos fundamentais no estado democrático constitucional (ponto 5) Leitura obrigatória: artigo do Alexy na xerox

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1 Próximo ponto: Direitos fundamentais no estado democrático constitucional (ponto 5) Leitura obrigatória: artigo do Alexy na xerox Questões: 1. Em que sentido são antidemocráticos os direitos fundamentais? 2. Qual é a diferença entre representação política e representação argumentativa?

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3 Direitos fundamentais no estado democrático constitucional 4 características dos direitos fundamentais: 1. Grau mais elevado 2. Maior força executória 3. Objetos de maior importância 4. Maior medida de abertura

4 Direitos fundamentais Grau mais elevado DFs figuram na fonte hierarquicamente mais alta do sistema jurídico.

5 Direitos fundamentais Maior força executória DFs podem ser reclamados judicialmente. (até no âmbito do direito privado, em muitos países)

6 Direitos fundamentais Objetos de maior importância DFs regulam a estrutura fundamental da sociedade. (sistema político-eleitoral, sistema econômicotributário, justiça processual...)

7 Direitos fundamentais Maior medida de abertura DFs são formulados em termos bastante vagos e abstratos. (seu significado é precisado e desenvolvido pela jurisprudência)

8 Direitos fundamentais... Exs: a ciência, a pesquisa e o ensino são livres autonomia dos docentes para organizar o processo seletivo na universidade o domicílio é inviolável inclui o espaço comercial

9 Direitos fundamentais Grau mais elevado 2. Maior força executória 3. Objetos de maior importância 4. Maior medida de abertura

10 Direitos fundamentais... 1 e 2=> o judiciário pode declarar inconstitucional uma lei que viole algum DF. (1 e 2 implicam controle constitucional forte??) 4 => o judiciário ajuda a definir o conteúdo dos DFs.

11 Direitos fundamentais... Essas características dos DFs retiram poder decisório do parlamento o que parece antidemocrático, pois só o parlamento representa a vontade popular.

12 Direitos fundamentais... Resposta de Alexy: a noção de representa-ção é ambígua. Representação política representação argumentativa (Espera-se apenas a primeira do legislador)

13 Direitos fundamentais... Para entender a representação argumenta-tiva, alguns conceitos de Rawls: pluralismo razoável, consenso sobreposto, instituições básicas da sociedade, razões públicas

14 John Rawls ( )

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16 Direitos fundamentais... Pluralismo razoável Pessoas razoáveis divergem sobre o que é justo.

17 Direitos fundamentais... Alguns obstáculos ao consenso: 1) dificuldade para lidar com conflitos entre valores abstratos 2) complexidade das evidências empíricas

18 Direitos fundamentais... Uma teoria da justiça deve se restringir às instituições básicas da sociedade. Exclui o funcionamento interno de associações civis. (sindicatos, igrejas, universidades privadas etc.)

19 Direitos fundamentais... Uma teoria da justiça deve ter como objetivo um consenso sobreposto.

20 Direitos fundamentais... O consenso deve ser buscado através de debate baseado em razões públicas isto é, considerações que pessoas razoáveis com visões de mundo diferentes poderiam aceitar.

21 Direitos fundamentais... Dúvidas 1. O que significa ser razoável? > reconhecer os limites da própria razão > estar disposto a respeitar o procedimento democrático

22 Direitos fundamentais Somos capazes de usar apenas razões públicas no debate político? Ex: Debate sobre prece nas escolas públicas

23 Direitos fundamentais... De volta a Alexy: Um tribunal não precisa representar a visão de mundo da maioria, mas deve saber usar razões públicas. E mais: juízes fazem isso melhor que legisladores.

24 Revisão > 4 características dos direitos fundamentais > Caráter antidemocrático dos direitos fundamentais > Representação política x representação argumentativa > Rawls: pluralismo razoável, consenso sobreposto, razões públicas

25 Próximo ponto: A construção dos direitos fundamentais (ponto 6) Leitura obrigatória: artigo Alexy Questões: 1. Para Alexy, DFs não devem ser entendidos como regras, mas como princípios. Por quê? 2. Qual é a principal crítica que, segundo Alexy, pode ser feita à interpretação de DFs como princípios?

26 A construção dos direitos fundamentais Regras são normas que comandam, permitem ou proíbem algo de maneira definitiva. São comandos definitivos. São cumpridas ou descumpridas. Sua forma de aplicação é a subsunção.

27 A construção dos DFs Obs: regras podem ser vagas.

28 A construção dos DFs Princípios são normas que comandam que algo seja realizado na maior medida possível. São comandos de otimização. Podem ser cumpridos em maior ou menor grau. Sua forma de aplicação é a ponderação.

29 A construção dos DFs Em tese, DFs podem ser entendidos ( construídos ) como Rs ou como Ps. Para quem entende DFs como Rs, conflitos entre DFs podem ser resolvidos sem ponderação.

30 A construção dos DFs Caso Ellwanger, 2003 (HC 82424/RS) Igualdade racial x Liberdade de expressão

31 A construção dos DFs Responde Alexy: a ponderação é inevitável. (O argumento do caso Ellwanger é uma exceção.)

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33 A construção dos DFs M é idônea, adequada, racional para promover DF? M é necessária? Não há outra medida, M, que cumpra DF sem interferir em DF? O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF?

34 A construção dos DFs A lei da ponderação : Quanto maior o grau de interferência em DF, maior deve ser o grau de cumprimento de DF.

35 A construção dos DFs Das várias objeções à interpretação de DFs como princípios, Alexy destaca a da irracionalidade.

36 Uma vez que faltam critérios racionais, a ponderação se executa ou de forma arbitrária ou de forma irrefletida...

37 A construção dos DFs Fórmula peso (versão simples) Gi,j = Ii x PM Pm C Ij

38 A construção dos DFs A racionalidade da fórmula depende da possibilidade de quantificação de Ii e Ij. Escala triádica - leve, médio, grave (numericamente: 1, 2, 4)

39 A construção dos DFs Caso do tabaco liberdade profissional do fabricante x saúde pública. Ii é leve (não se proíbe a venda do cigarro) Ij é forte Gi,j = 1/4

40 A construção dos DFs Caso da Revista Titanic oficial paraplégico: assassino nato e aleijado liberdade de opinião x direito de personalidade Ii é forte Ij varia de acordo com a ofensa: média e forte Gi,j = 4/2; 4/4

41 Revisão > Regras x Princípios: comandos definitivos x comandos de otimização > Subsunção x ponderação > Teste de proporcionalidade e ponderação > Racionalidade da fórmula peso

42 Próximo ponto: Controle de constitucionalidade pelo judiciário (ponto 7) Leitura obrigatória: artigo Silva. Questões: 1. Qual é a diferença entre deliberação interna e deliberação externa? 2. Quais são as propostas de Silva para que o STF aperfeiçoe a sua deliberação (interna e externa)?

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44 1. O papel do juiz é aplicar o direito positivo. 2. A constituição é a fonte mais alta do direito positivo. 3. Havendo conflito entre normas de fontes diferentes, vale a norma de fonte hierarquicamente superior. Logo, 4. Havendo conflito entre norma constitucional e norma de outra fonte, o papel do juiz é fazer com que prevaleça a constituição. 5. Em países como os EUA vigora o stare decisis. Logo, 6. A decisão de um tribunal americano sobre a primazia da constituição em relação a uma norma infraconstitucional vincula tribunais inferiores.

45 Controle de constitucionalidade pelo judiciário Modelo forte x modelo fraco Distinção de grau relativa aos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade pelo judiciário e à capacidade de reação do legislativo

46 Controle de constitucionalidade... Modelo forte: o judiciário é capaz de invalidar leis consideradas inconstitucionais. Modelo fraco: o judiciário emite declarações de inconstitucionalidade sem efeito de invalidação. (Ex: Reino Unido)

47 Controle de constitucionalidade... Modelo intermediário: judiciário suspende a aplicação de leis até que o legislador reaja. Canadá, Seção 33.

48 (1) O Parlamento ou o legislativo provincial pode declarar expressamente através de um Ato do Parlamento ou do legislativo que um tal Ato ou disposição deve operar a despeito do disposto na seção 2 ou entre as seções 7 e 15 desta Carta de Direitos. [...] (3) Uma declaração feita de acordo com a subseção (1) perderá seus efeitos cinco anos depois de entrar em vigor ou antes disso, de acordo com o que estiver especificado na declaração. (4) O Parlamento ou o legislativo provincial pode tornar a decretar a declaração feita de acordo com a subseção (1). (5) A subseção (3) se aplica a um novo decreto feito de acordo com a subseção (4).

49 Controle de constitucionalidade... Deliberação interna (DI) Deliberação externa (DE)

50 Controle de constitucionalidade... DI: troca de argumentos dentro do tribunal DE: troca de argumentos com outros atores (imprensa, academia, outros poderes)

51 Controle de constitucionalidade... Talvez a implementação de um modelo intermediário seja uma forma de aperfeiçoar DE.

52 Controle de constitucionalidade... Mas será que o modelo intermediário tem atingido seus objetivos no Canadá? O governo federal canadense nunca usou a Seção 33

53 Controle de constitucionalidade... E quanto a DI? Recapitulação: Para Alexy, a invalidação de leis em virtude de conflito com DFs deve se basear em uma ponderação realizada de acordo com a fórmula peso, empregando razões públicas.

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55 Controle de constitucionalidade... Além de não ser representativo no sentido político, Juízes não têm visão de mundo plural. 2. Juízes também seguem um procedimento majoritário.

56 Controle de constitucionalidade... No STF, o problema é particularmente grave: Ministros trazem votos prontos para sessões televisionadas.

57 Revisão > Controle forte e fraco > Deliberação interna e externa > A crítica de Waldron > Controle intermediário como solução proposta para o problema brasileiro quanto a DE

58 Próximo ponto: A primazia do positivismo conceitual (ponto 8) Leitura obrigatória: artigo Struchiner Questões: 1. Ser positivista é afirmar que o direito deve ser aplicado a qualquer custo? 2. O positivismo conceitual tem alguma vantagem prática ou apenas vantagens intelectuais?

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60 A primazia do positivismo conceitual Terminologia Direito positivo = normas criadas pelas pessoas (através da lei, jurisprudência etc.) Direito natural = normas válidas independentemente da lei, jurisprudência etc.

61 A primazia do positivismo conceitual Principais escolas teóricas na história da filosofia do direito: jusnaturalismo x juspositivismo x jusrealismo (ordem cronológica)

62 A primazia do positivismo conceitual

63 A primazia do positivismo conceitual Jusnaturalismo: (1) Há normas válidas independentemente das convenções sociais. (2) Normas positivas não têm validade jurídica quando em conflito com as normas referidas em (1).

64 A primazia do positivismo conceitual Tanto (1) quanto (2) admitem interpretações diferentes. Por exemplo: Há versões teístas e seculares de (1). As versões de (2) serão discutidas na próxima aula.

65 A primazia do positivismo conceitual Juspositivismo > Não tem uma posição única sobre (1). > Nega (2).

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68 A primazia do positivismo conceitual Posição compartilhada por juspositivistas célebres dos séculos XIX e XX: A validade jurídica de uma norma independe dos seus méritos morais.

69 A primazia do positivismo conceitual O realismo aceita essa ideia, mas diverge dos juspositivistas célebres por outros motivos.

70 A primazia do positivismo conceitual Realismo jurídico: (1) O direito positivo é altamente indeterminado. (2) Juízes tomam decisões com base em outras considerações, embora façam referência ao direito positivo.

71 Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois vou buscar apoio na lei.

72 Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois procuro apoio na lei. Se não encontro apoio, esqueço a lei e fundamento a minha decisão com base no justo. Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois procuro apoio na lei. Sempre encontro apoio, porque, afinal, a lei pode ser interpretada das mais diversas maneiras.

73 A primazia do positivismo conceitual Algumas vantagens do juspositivismo: 1. É a teoria mais intuitiva.

74 A primazia do positivismo conceitual 1.1. O direito é um sistema de normas que regula a atuação dos juízes e outras autoridades. Há casos difíceis, mas ele não são tão frequentes assim.

75 A primazia do positivismo conceitual 1.2. O sistema jurídico é um sistema de normas peculiar distinto da moral, da política, da etiqueta etc.

76 Quando se escuta que apenas 12,5% dos advogados foram aprovados no Exame da Ordem em SP, o mais provável é que os reprovados não deixaram a desejar em termos morais e políticos; apenas não sabiam certas informações jurídicas relevantes. O fato de ser reprovado na OAB não torna alguém moralmente inapto...

77 A primazia do positivismo conceitual 2. O positivismo garante uniformidade e compreensão mútua no emprego da palavra direito.

78 Como uma prostituta, o direito natural está a disposição de todos. Não há ideologia que não possa ser defendida recorrendose ao direito natural. [foto Ross]

79 A primazia do positivismo conceitual 3. O positivismo ressalta a ideia de que o direito é moralmente falível. O estado chama de direito aquilo que ele mesmo cria...

80 Revisão Jusnaturalismo x juspositivismo x jusrealismo Vantagens do juspositivismo, segundo Struchiner: > Teoria mais intuitiva > Formula um conceito unívoco de direito > Estimula um ceticismo saudável em relação à correção do direito estatal

81 Jusnaturalismo: (1) Há normas morais válidas independentemente das convenções sociais. (2) Normas positivas não têm validade jurídica quando em conflito com as normas referidas em (1) lex iniusta non est lex

82 Tanto (1) quanto (2) admitem interpretações diferentes. Por exemplo: Há versões teístas e seculares de (1). As várias versões de (2) serão discutidas na aula de hoje.

83 Juspositivismo (positivismo conceitual): > Não tem uma posição única sobre (1). > Nega (2).

84 Próximo ponto: Crítica ao positivismo (ponto 9) Leitura obrigatória: artigo Alexy, pp Questões: 1. No que consiste a chamada tese da separação? 2. É errado dizer que normas moralmente ruins não têm validade jurídica?

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86 Crítica ao positivismo Tese da Conexão (TC) lex iniusta non est lex X Tese da Separação (TS)

87 Crítica ao positivismo Outra maneira de formular TS: A validade jurídica de uma norma independe dos seus méritos morais. A existência de um sistema jurídico também independe dos seus méritos morais.

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89 Crítica ao positivismo Obs: O conceito positivista é mais amplo do que o não-positivista.

90 Crítica ao positivismo Algumas versões possíveis de TC: 1. TC pode dizer respeito a (a) normas isoladas ou a (b) sistemas jurídicos como um todo.

91 Crítica ao positivismo Algumas versões possíveis de TC (cont.): 2. Normas/sistemas ruins ou (a) não são jurídicos ou (b) são juridicamente defeituosos.

92 Crítica ao positivismo Algumas versões possíveis de TC (cont.): 3. Normas/sistemas têm seu status jurídico afetado (a) sempre que ruins ou (b) apenas quando muito ruins. (v.g. fórmula de Radbruch )

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94 Crítica ao positivismo Algumas versões possíveis de TC (cont.): 4. Normas/sistemas ruins têm seu status jurídico afetado (a) da perspectiva do observador ou (b) da perspectiva do participante.

95 Crítica ao positivismo Grande número de versões possíveis de TC: 1a ou 1b (ou os dois) 2a ou 2b 3a ou 3b 4a ou 4b (ou os dois)

96 Crítica ao positivismo A posição de Alexy: 1a/1b + 2b + 3b + 4b (Normas e sistemas são juridicamente defeituosos a partir da perspectiva do participante quando muito injustos.)

97 Crítica ao positivismo Para defender sua versão de TC, Alexy propõe alguns experimentos de pensamento. Dois deles serão mencionados hoje.

98 Crítica ao positivismo I. Imagine duas organizações que exploram e oprimem muita gente. Uma o faz abertamente, a outra diz fazê-lo em prol da paz social ou outro fim nobre. As duas podem ser classificadas como ordens jurídicas?

99 Crítica ao positivismo II. Imagine uma constituição cujo primeiro artigo diz: X é uma república soberana, federal e injusta. Não é contraditório?

100 Crítica ao positivismo A posição de Alexy: 1a/1b + 2b + 3b + 4b (Normas e sistemas são juridicamente defeituosos a partir da perspectiva do participante quando muito injustos.)

101 Revisão > Tese da separação (positivistas) > Tese da conexão (não-positivistas) lex iniusta non est lex > Versões da tese da conexão

102 Próximo ponto: Dworkin o direito como integridade (ponto 10) Leitura: Barboza, pdf no site (páginas indicadas) Perguntas: 1. Por que é que Dworkin compara o juiz ao autor de um romance em cadeia? 2. Com base nessa analogia, Dworkin adota a tese da conexão?

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104 Dworkin o direito como integridade NCPC, Art Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

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106 Dworkin o direito como integridade Juspositivismo: o direito é composto de normas positivas (legisladas, jurisprudenciais, costumeiras etc.)

107 Dworkin o direito como integridade Hart: normas ( regras ) positivas não resolvem todas as questões jurídicas. Em casos de penumbra, juízes têm discricionariedade.

108 Dworkin o direito como integridade Dworkin: mas decisões discricionárias são sempre retroativas! Em casos de penumbra, não há outros recursos jurídicos à disposição do juiz? Dworkin: Sim, os princípios.

109 Dworkin o direito como integridade Alexy: princípios são aplicados por ponderação. Dworkin: princípios são aplicados por ponderação e estão implícitos no direito positivo. Ex: Riggs v Palmer

110 Dworkin o direito como integridade Como se encontram os princípios? Romance em cadeia.

111 Dworkin o direito como integridade Sweet v Parsley (1970) Lei de Drogas Perigosas, 1965, seção 5: Se uma pessoa (a) em sendo ocupante de qualquer local, permite que tal local seja usado para o fumo de maconha, ou para o seu comércio...; ou (b) está envolvida com a administração de qualquer local usado para tais propósitos, deve ser culpada por infração a esta Lei.

112 Dworkin o direito como integridade Em caso de competição entre candidatos a princípio, o juiz deve escolher o melhor (do ponto de vista moral).

113 Dworkin o direito como integridade Em caso de competição entre candidatos a princípio, o juiz deve escolher o melhor (do ponto de vista moral).

114 Kenneth Vandevelde, Pensando como um advogado

115 Dworkin o direito como integridade O direito responsabiliza proprietários de terra por acidentes em: > declives instáveis > poços ocultos > areia movediça

116 Dworkin o direito como integridade > O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições anormais. > O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições perigosas. >... sobre condições ocultas. >... perigosas e ocultas.

117 Dworkin o direito como integridade lex iniusta non est lex lex = regra ou princípio?

118 Dworkin o direito como integridade Obs: integridade também é algo que se pede do legislador!