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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Juízes legisladores: da ilegitimidade à insegurança jurídica Ludmila Silva de Brito * Discute sobre a atividade de criação do direito pelos juízes, enfocando principalmente a ilegitimidade da referida criação e o problema gerado quanto à insegurança jurídica trazida pela mesma. Introdução A produção do direito tem se tornado uma prática cada vez mais visível e freqüente, na atividade judicial. O objetivo deste trabalho é discutir sobre essa atividade de criação do direito pelos juízes, enfocando principalmente a ilegitimidade da referida criação e o problema gerado quanto à insegurança jurídica trazida pela mesma. A principal razão dessa análise é a de constatar como a criatividade da jurisprudência vem ferindo a separação das funções estatais prevista pela Constituição Federal bem como o problema da incerteza jurídica aos operadores do direito e principalmente aos cidadãos. Fundamenta-se este trabalho no estudo realizado por DWORKIN (2002) em seu livro Levando os direitos a sério, Capítulo 1- Teoria do direito, no qual faz uma análise sobre a teoria do direito apresentando a necessidade da fundamentação das decisões judiciais e a importância da utilização dos princípios neste processo; CARLOS ALBERTO AURÉLIO DE SOUZA (1996) em sua obra a respeito da segurança jurídica e jurisprudência.

2 Organiza-se esse trabalho em duas partes. A primeira aborda a estrutura organizacional dos poderes estatais e como a atividade jurisdicional quebra com essa organização. A segunda trata da insegurança jurídica que o Poder Judiciário está criando com a realização dessa função que não lhe é própria gerando, assim, total instabilidade ao sistema jurídico. 1. Separação de poderes e os juízes legisladores Hobbes, em sua obra Leviatã, notando a impossibilidade de uma convivência harmoniosa entre as pessoas sem o domínio abstrato que se concretiza em poder sobre o povo, elaborou uma teoria do Estado. Nesta, introduziu um conceito moderno de legitimidade mostrando a importância da força coercitiva do soberano para se fazer valer a palavra dada pelos súditos. Observando a existência de divergência quanto ao sentido de valores como justiça, do que seria o certo e o errado (valores que para ele pertencia ao foro interno do ser humano) defendeu a instituição do Estado. Fazendo oposição aos que defendiam as leis da natureza (a moral) defendia o autor a necessidade de se constituir um poder comum e forte, capaz de impedir os conflitos decorrentes das divergências de convicções de cada um e impor limites a essas pluralidades de crenças. A paz e a defesa de todos só seria possível através da instituição do Estado A busca pela paz social foi alcançada por meio do contrato social. O mecanismo encontrado para fazer cumprir o mesmo foi entregar o poder a uma pessoa ou pessoas que punissem quem quebrasse o contrato. Esta pessoa era o soberano (o Leviatã) o qual poderia ser um indivíduo, uma assembléia eleita ou qualquer outra forma de governo. Segundo Hobbes, o que diferenciava um governo do outro era o tipo do soberano ou das pessoas que foram eleitas pelo povo. Sendo o representante uma só pessoa, o governo seria uma monarquia. Quando uma assembléia, formada pela junção de todos que se uniram, constituiria uma democracia ou um governo popular. E quando uma assembléia formada apenas por uma parte, ter-se-ia uma aristocracia. Nesta obra se estabelece geração e definição do Estado.

3 Posteriormente Aristóteles esboça a divisão da função estatal atribuídas a três órgãos distintos.este já se preocupava com a concentração do poder nas mãos de uma pessoa o que seria perigoso e também injusto. Seguido por John Locke que, no Segundo tratado de governo civil, reconhece as três funções distintas para assegurar a ordem e o direito. Finalmente Montesquieu que por meio de sua obra "De L Espirit des Lois realizou a distribuição clássica da divisão dos poderes previstas no art.16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão e presentes em muitas constituições da atualidade. O Objetivo da separação de poderes concentrava-se, principalmente, na proteção da liberdade individual e na eficiência do Estado impedindo que este elaborasse leis tirânicas e as executassem da mesma forma. A Constituição Federal de 1988, em seu art.2º, fixou a independência e harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Manteve, assim, o modelo adotado pelas constituições republicanas, objetivando evitar a arbitrariedade e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, principalmente no que diz respeito ao princípio da igualdade. Os três poderes exercem funções típicas, que são aquelas predominantes, e funções atípicas, que são também previstas na Constituição Federal. No que tange ao Poder Judiciário, objeto de análise em questão, sua função típica consiste em julgar aplicando a lei ao caso concreto resultante de determinado conflito de interesse. A função atípica pode ser de natureza administrativa e legislativa. Esta última, a qual nos interessa, diz respeito à elaboração de normas regimentais com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, conforme previsão do art. 96, I, a da CF. Acontece que se tem observado, na pratica jurídica, justamente a violação da função do Poder Legislativo, no que tange a elaboração das leis, pelo Poder Judiciário. Este, vem fazendo as vezes do Legislador e ferindo o princípio da separação de poderes, pensando, de forma equivocada, que assim estaria assegurando o princípio da igualdade. Não só se observa a afronta desses princípios constitucionais como também retira do povo os

4 mecanismos que lhe foram cedidos para o controle e oposição de entendimentos com os quais não concordam. Os membros do poder Judiciário não são eleitos pelos cidadãos e, portanto falta aos mesmos legitimidade para o exercício da atividade de elaboração normativa. A legitimidade para criar leis é concedida pelo cidadão brasileiro através dos votos, é através da representatividade que essa atividade pode ser concretizada. Isso é o que se extrai do art. 1º, parágrafo único da Constituição da República Federativa do Brasil, como pode ser observado: Parágrafo único: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. O Brasil é, portanto, uma democracia representativa e a edição de normas somente poderá ser feitas pelos representantes eleitos.estes sim são os únicos que possuem legitimidade para legislar. Permitir que os juízes elaborem norma é uma afronta a Constituição vigente no nosso país. Não se trata de negar a atividade judicial e a sua importância, mas sim de se limitar o poder dos juízes na hora de decidir a lide e os chamados casos difíceis. As decisões devem ser fundamentadas no direito vigente e nos princípios. Como defende DWORKIN, a discricionariedade judicial deve ser afastada, pois do contrário os direitos individuais estariam desprotegidos e à mercê dos juízes. Para o autor, diante dos casos difíceis deve-se obter a certeza do direito através da busca da racionalidade, ou seja, critérios objetivos de justificação do direito. DWORKIN no primeiro capítulo do seu livro Levando os direitos a sério, abordando sobre a teoria do direito, expõe que: As diversas correntes da abordagem profissional da teoria do direito fracassaram pela mesma razão subjacente. Elas ignoram o fato crucial de que os problemas de teoria do direito são, no fundo, problemas relativos a princípios morais e não a estratégias ou fatos jurídicos.(op. Cit: 12).

5 Dessa forma, fica claro que as decisões judiciais devem se basear em argumentos racionais fundamentando-se em princípios e não em política. 2. A insegurança jurídica trazida pelos juízes O grau de discricionariedade dos juízes tem aumentado de tal forma que se observa, ainda, que eles primeiramente decidem a lide para só posteriormente fundamentá-la, isso quando não acontece de os mesmos apenas decidirem com fundamentos políticos. As decisões, portanto, deixaram de decorrer de premissas existentes no ordenamento jurídico passando a ser politizadas, o que causa uma verdadeira insegurança jurídica. Como bem preceitua Laporta, um ordenamento jurídico sem segurança jurídica será necessariamente injusto, mas um ordenamento jurídico com segurança jurídica poderá ser injusto, vai depender se o direito comporta ou não outras valorações. Carlos Alberto Aurélio de Souza, em seu livro Segurança Jurídica e Jurisprudência estabelece a relação entre esses dois fatores: Segurança e Justiça à sua vez, são valores que se completam e se fundamentam reciprocamente: não há Justiça materialmente eficaz se não for assegurado aos cidadãos, concretamente, o direito de ser reconhecido a cada um o que é seu, aquilo que, por ser justo, lhe compete.(op. Cit: 02). Através da segurança jurídica criamos confiança no nosso ordenamento, seja como cidadão ou como operador do direito. A segurança jurídica é um princípio implícito na Constituição Federal, expressa expectativas como a ordem, certeza e previsibilidade. Está previsto no preâmbulo da Lei Maior a segurança e a justiça como valores supremos. A partir do momento que os juízes passam a exercer sua atividade de forma discricionária, criando o direito, essas expectativas tornam-se mais difíceis de serem concretizadas. Como saber de que forma o conflito do qual você faz parte será solucionado, se o juiz pode decidir

6 de forma autônoma? Como saber qual o momento ou situação de vida, que certamente influenciará a decisão, estará vivendo o juiz da questão naquele exato momento? Oferecerá essa situação uma estabilidade ao cidadão e ao operador do direito? Essas são questões que vão de encontro às características formais da segurança jurídica tais como estabilidade, generalidade, aplicação regular e constante, etc. Os juizes terminam por divergir em suas decisões o que prova que não existe qualquer previsibilidade em saber como determinado conflito será resolvido ou quais os critérios que seriam utilizados para solucioná-lo. Conclusão Após a análise evidencia-se que a atividade de criação do direito pelo juiz afronta diretamente a Constituição vigente. Configura-se não só ilegítima como também ofensiva a um princípio tão importante no nosso direito constitucional positivo, como o da separação de poderes (art. 3 ). O judiciário não pode invadir a esfera da função do legislativo de forma a romper com a harmonia e independência entre os poderes da República. Os processo de interpretação e de decisão dos conflitos não podem e não devem se prestar à subversão dos princípios. A tarefa do juiz em julgar não é nada fácil, mas não é por isso que ele deve se utilizar das suas convicções morais e políticas para facilitar esse processo. Observa-se ainda que a geração da instabilidade jurídica não coaduna com o que estabelece o preâmbulo da nossa Constituição. A segurança jurídica, como já esclarecido, é um princípio constitucional constituindo um dos valores supremos do Estado Democrático de direito.

7 Bibliografia: DWORKIN, Ronald. Teoria do direito. In: Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes. P MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12.ed. São Paulo: Atlas, CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores?- Tradução de Carlos Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança Jurídica e Jurisprudência: Um enfoque filosófico - jurídico. São Paulo, * Estudante de Direito. Disponível em: < > Acesso em: 7 mai