MONTESQUIEU. Separação de poderes. Origens da teoria e sua aplicação na atualidade. Prof. Elson Junior

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1 MONTESQUIEU Separação de poderes Origens da teoria e sua aplicação na atualidade Prof. Elson Junior Santo Antônio de Pádua, Maio de 2017

2 1. Primeiras ideias 1.1. Esclarecimentos iniciais Pela definição de Estado, dentro de uma ordem jurídica soberana não existem diversos poderes. O poder é uno, indivisível e indelegável. Se assim não fosse, inexistiria soberania. Apesar disto, a separação de poderes não descaracteriza a soberania do Estado, pois por poderes devese entender as funções que o Estado exerce e/ou os órgãos a quem são atribuídas.

3 2.1. Precedentes A noção de que o Estado possui diferentes funções tem em Aristóteles seu precursor mais remoto. Em sua obra Política, o pensador grego distingue três funções: a) deliberante (tomada de decisões fundamentais); b) executiva (aplicação destas decisões); c) judiciária (fazer justiça). Contudo, não propõe que a atribuição delas seja feita a órgãos distintos.

4 2.1. Precedentes Apesar disto, aquilo que viria a ser chamado teoria da separação de poderes começa a ganhar força no século XVII, com John Locke. Descrevendo o sistema inglês, Locke descreve basicamente 3 funções: a) legislativa (decidir como empregar a força pública); b) executiva (aplicar a força pública no plano interno para assegurar a ordem); c) federativa (manter relações internacionais com outros Estados).

5 2.2. Teoria clássica Indubitavelmente, a teoria da separação de poderes ganha notoriedade com a obra O Espírito das Leis, de Charles-Louis de Secondat, mais conhecido como barão de Montesquieu. No capítulo Da Constituição da Inglaterra é descrito um sistema ideal, organizado mediante 3 funções inconfundíveis: a) poder de legislar; b) poder de executar as coisas que dependem do direito das gentes; c) poder de executar as coisas que dependem do direito civil.

6 2.2. Teoria clássica Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem dos direitos das gentes, e o poder executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o príncipe, ou o magistrado, elabora leis para um certo tempo ou para sempre, e corrige ou renova as existentes. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, impede as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes, ou julga as pendências entre particulares. Chamaremos a este último o poder de julgar e ao outro simplesmente o poder executivo do Estado.

7 2.2. Teoria clássica Apesar de afirmar que há três poderes em cada Estado, não se notam diferenças essenciais entre o poder executivo do Estado e o poder de julgar, pois em ambos há, substancialmente, a função de aplicar a lei criada pelo outro poder, o legislativo. Desta forma, diferenciam-se apenas quanto ao tipo de lei a ser aplicada: o direito das gentes, no poder executivo do Estado ; o direito civil, no poder de julgar. Nada mais.

8 2.3. Teoria clássica e seu propósito A teoria clássica da separação de poderes objetiva assegurar a liberdade dos indivíduos, e não a eficiência do Estado. Seu propósito foi o de conceder um método de organização dos poderes capaz de enfraquecer o Estado, e evitar a formação de governos absolutistas. Por isso, observa-se que Montesquieu não dá ao estado qualquer atribuição interna, a não ser o poder de julgar e punir. Assim, as leis elaboradas pelo legislativo, deveriam ser cumpridas pelos indivíduos, e só haveria interferência do executivo para punir quem não as cumprisse (DALLARI, Dalmo de Abreu,..., p. 218)

9 2.4. Teoria clássica e o poder de julgar Das funções concebidas por Montesquieu, chama atenção o poder de julgar. Ao pensador francês, tal função deveria ser atribuída a pessoas do povo, por tempo determinado. Além disto, caracteriza-o como uma atividade eminentemente técnica, daí porque, neste concepção, os juízes são somente a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor. Ao juiz compete conhecer os fatos e aplicar a lei, nada mais.

10 2.5. Teoria clássica e sua dogmatização A teoria da separação de poderes concebida por Montesquieu torna-se dogma do Estado Moderno, tendo sido prevista na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789): Art. 16. A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação de poderes não tem Constituição.

11 2.5. Teoria clássica e sua dogmatização A Constituição dos Estados Unidos da América (1787) foi a primeira a adotar a teoria clássica da separação de poderes. Nela, cada uma das funções foi atribuída a uma instituição distinta: o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário, justamente na tentativa de viabilizar um sistema de freios e contrapesos a impedir o nem todos os preceitos do pensador francês são adotados, pois aos juízes norte-americanos foi atribuído o papel de exercer o controle de constitucionalidade das leis.

12 3. Atualidade 3.1. Transformações no papel do Estado A teoria da separação de poderes concebida por Montesquieu, que privilegia a concepção liberal de Estado, torna-se inadequada para as novas feições que o Estado começa a assumir perante a sociedade no fim do século XIX em diante. Com a gradativa mudança na visão acerca do papel a ser exercido pelo Estado (de Liberal para Social), o modo de separação de poderes também começa a se distanciar do modelo clássico, admitindo-se maiores interferências recíprocas nos poderes.

13 3. Atualidade 3.1. Transformações no papel do Estado Sobretudo após a Revolução Industrial (séc. XIX), verifica-se que a evolução da sociedade criou exigências novas, que atingiram profundamente o Estado. Este passou a ser cada vez mais solicitado a agir, ampliando sua esfera de ação e intensificando sua participação nas áreas tradicionais. Tudo isso impôs a necessidade de uma legislação muito mais numerosa e mais técnica, incompatível com os modelos da separação de poderes (DALLARI, Dalmo de Abreu,..., p. 221).

14 3. Atualidade 3.1. Transformações no papel do Estado Com a transformação do papel do Estado perante a sociedade, nota-se que o legislativo não tem condições para fixar regras gerais sem ter o conhecimento do que já foi ou está sendo feito pelo executivo e sem saber de que meios este dispõe para atuar. O executivo, por seu lado, não pode ficar à mercê de um lento processo de elaboração legislativa, nem sempre adequadamente concluído, para só então responder às exigências sociais, muitas vezes graves e urgentes (DALLARI, Dalmo de Abreu,..., p. 221).

15 3. Atualidade 3.2. Independência e harmonia Por causa das novas demandas sociais exigidas em face do Estado, o modelo de separação de poderes deixa de ser puramente absenteísta, assumindo os contornos necessários a viabilizar o funcionamento do Estado, sobretudo do Poder Executivo. Assim, além de serem independentes, os poderes tornam-se harmônicos, permitindo-se maior integração/interferência entre eles.

16 3. Atualidade 3.3. Separação de poderes na atualidade Nos dias de hoje, embora ainda seja possível verificar a existência das 3 (três) funções básicas (legislativa, executiva e jurisdicional), os Poderes as exercem apenas prioritariamente, e não mais com exclusividade. No Brasil, exemplo maior disto é a previsão de que o Presidente da República, chefe do Poder Executivo, pode editar medidas provisórias (art. 62, CF/88) com força de lei, para tratar de assuntos urgentes e relevantes.

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