Aula 01 TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

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1 Turma e Ano: 2016 (Master A) Matéria / Aula: Teoria da Constituição - 01 Professor: Marcelo Leonardo Tavares Monitor: Paula Ferreira Aula 01 TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 1. Conceito de Constituição Sob um aspecto político, a Constituição pode ser definida como um conjunto de decisões políticas fundamentais, estando ou não no documento tido como Constituição. Então quando um povo delibera a cerca de como um Estado vai se organizar, o conjunto dessas deliberações é o que se denomina de Constituição. Esse aspecto político do conceito de Constituição pode ser atribuído essencialmente a Carl Schmitt, e deu origem ao que compreendemos hoje como Constituição material. Podemos compreender a Constituição também sob um aspecto sociológico, remetendo as ideias de Ferdinand Lassale. Segundo ele, a Constituição é o conjunto das forças reais de poder. Em outras palavras, constituição é aquilo que decide aquele que manda de fato e não necessariamente aquele que consta na Constituição, mas como o mundo é de fato. Lassale estava muito preocupado com o aspecto do ser, isto é, como a sociedade de fato se organiza. Não adianta haver na Constituição uma locução que o Presidente da republica se de fato quem exerce aquelas atribuições é outro órgão. O que está escrito é uma mera folha de papel, a Constituição, sob o aspecto sociológico seria o conjunto de forças reais de poder. Por fim, a Constituição também pode ser compreendida por seu aspecto jurídico, como norma fundamental. A norma na qual as outras normas do ordenamento jurídico encontram seu fundamento de validade. Reunindo principalmente o conceito político com o jurídico, é possível formular um conceito de constituição: instrumento fundante da ordem jurídica do Estado (fundamento dos demais atos normativos - abordagem mais jurídico). Sistema de normas que estabelece a estrutura fundamental do Estado. A Constituição é quem cria o Estado, é quem vai organizar os Poderes Constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário). Antes da Constituição existe uma manifestação de um

2 poder de fato chamado de Poder Constituinte (poder de criar o Estado), que cria o Estado por meio de um ato fundante (Constituição). A Constituição é um instrumento do processo civilizatório. Do ponto de vista político é um conjunto de decisões de criação e construção do Estado e do ponto de vista jurídico material é a organização do Estado e dos direitos fundamentais e do ponto de vista jurídico formal, norma fundamental superior. 2. Constitucionalismo A teoria da Constituição é pautada em três importantes movimentos revolucionários: (i) Inglês: principalmente através da chamada revolução gloriosa no século XVII que se iniciou em torno de 1648 e, com a derrubada de um rei absolutista houve um pequeno período que a Inglaterra passou por uma República e depois o estabelecimento de uma Monarquia, mas esta era Constitucional, responsável pela limitação do poder político. (ii) Americano: Guerra de Independência dos EUA e posterior elaboração da Constituição de 1787, lembrando que as 13 colônia fizeram uma guerra de independência em relação a Inglaterra, se declararam estados soberanos que em 1787 se reuniram em um novo país, abrindo mão de sua soberania e dando origem ao Estados Unidos da América. Importante, pois passou a defender que a Constituição estava no ápice do ordenamento jurídico e passou-se a perceber a importância de se escrever na Constituição os direitos fundamentais. (iii) Francês: Foi importante pela limitação do poder no estado, pela Declaração dos Direitos dos Homens e Cidadãos e pelo princípio da legalidade. Atos do Estado não deveriam mais se pautar na vontade do rei e sim na vontade da lei, sendo a assembleia nacional a expressão da vontade geral. O constitucionalismo defende a limitação do poder e a supremacia da constituição, sendo que essa limitação do Estado por meio da Constituição deve ocorrer em três aspectos, o material (ordem de valores), orgânico (separação de poderes) e processual (devido processo, seja nos processos judiciais, administrativos ou eleitorais). - Estado Democrático de Direito Para que haja o Estado de Direito, deve haver alguns pressupostos, sendo eles: (i) existência de uma ordem legal de conteúdo substantivo; (ii) separação dos poderes; (iii) judiciário independente; (iv) respeito aos direitos fundamentais; (v) devido processo legal.

3 Para que haja o Estado Democrático deve haver a inserção de minorias e outros grupos de menor expressão política dentro do debate da formação de vontade da maioria. - Visões do constitucionalismo I) Substancialismo: manifestação explícita de adesão a valores como proteção de direitos fundamentais, princípios e fins públicos, justiça, liberdade e igualdade e admitem controle de resultado. Assim, seria inconstitucional um ato do poder público que não preservasse esses valores. Quem defende essa visão entende que existam valores superiores e, assim, admitem maior ativismo judicial para proteção desses valores. Esta visão prevalece no Brasil. II) Procedimentalismo: Defende posição de maior contenção do intérprete constitucional, sem adesão a valores morais que não sejam expressos na Constituição, de modo que caiba às maiorias a decisão sobre as principais opções políticas. O papel do judiciário seria de obstrução de entraves que poderiam prejudicar a deliberação da maioria, e assim, defende-se, com esta visão, um menor ativismo judicial do que o defendido na visão substancialista. - Constituição O conteúdo da Constituição deve organizar e limitar o poder político, dispor dos direitos fundamentais, valores e fins públicos, disciplinar o modo de produção do Direito e os limites de conteúdo. No Constitucionalismo há uma passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico e político, com supremacia formal e material (axiológica). Ordem objetiva de valores e como sistema aberto de princípios e regras. As principais funções da Constituição são: veicular os consensos mínimos, essenciais para a dignidade e para funcionamento da democracia. Garante espaço para o pluralismo. - Concepções Tradicionais - Constituição como garantia do status quo econômico e social (Ernst Forsthoff). Portanto, caberia a Constituição disciplinar como dever ser, como é a manutenção de um determinado estabelecimento econômico social de determinada sociedade. - Constituição como instrumento de governo (Hennis); - Constituição como processo público (Peter Häberle);

4 - Constituição como ordem fundamental e programa de ação (Bäulin); - Constituição como programa de integração e representação (Krüger); - Constituição como legitimação do poder soberano (Burdeau). - Constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta, de determinada comunidade (Hesse); - Constituições Liberais e Sociais Existem Constituições liberais e sociais. A primeira tem como principais características a divisão e organização dos poderes e os direitos fundamentais (direitos individuais), enquanto que a segunda também trata da divisão e organização dos poderes e dos direitos fundamentais, porém estes são compreendidos como os direitos individuais e os direitos sociais. - Normas formal e materialmente constitucionais É possível fazer esta divisão por meio da concepção política de constituição de Carl Schmitt. As normas formalmente constitucionais são aquelas que se encontram no documento formal da Constituição, mesmo que não trate do objeto constitucional. As normas materialmente constitucionais são as que integram a estrutura fundamental do Estado, incluídas ou não no texto constitucional formal. Então, seriam normas constitucionais uma norma que trata da organização do Estado ou dos direitos fundamentais, mesmo que não incluídas no texto constitucional. Ex. lei que organiza mandado de segurança, por se tratar de remédio constitucional, teria conteúdo constitucional. Para efeito de aprovação de emenda constitucional, pouco importa se a norma que está na Constituição tem conteúdo materialmente constitucional ou não, somente podendo ser alterada por dispositivo mais rigoroso que o dispositivo de aprovação por leis ordinárias. 3. Tipologia A tipologia é importante, pois permite a classificação da Constituição a partir de diversos critérios, portanto, a partir de agora, serão estudadas as diversas classificações que uma Constituição pode ter a partir destes critérios Forma: escritas e não escritas.

5 As primeiras também são chamadas de constituições formais, organizadas em um único documento, sendo que os costumes e a jurisprudência constitucional são fontes secundárias. Ex. Constituição Brasileira. A Constituição não escrita possui dispositivo escrito espalhado por diversos documentos, sendo muito influenciada pelo costume e jurisprudência. Ex. Constituição do Reino Unido Origem: promulgadas e outorgadas As primeiras são aquelas que possuem consenso e legitimação do poder constituinte originário popular, são aprovadas, sejam formalmente atreves de plebiscito ou referendo ou simplesmente aceitas por representam os valores essenciais da sociedade. Passam por um processo democrático de elaboração. Já as outorgadas são impostas, seja por uma determinada pessoa, seja por uma elite aristocrata. As constituições de 1821 e 1934 ( A Polaca ) e as de 1891, 1934, 1946 e 1988 são promulgadas. A Constituição de 1967 é chamada por Paulo Bonavides de Constituição Congressual, não sendo objeto de debate por assembleia constituinte e sim por congresso que não foi eleito por aquele fim, estava no meio de sua legislatura, tendo havido outorga da EC 1/69, claramente imposta. O Brasil não tem tradição de fazer plebiscito ou referendo (nenhuma dessas constituições passou por referendo). A CRFB/88 foi promulgada em outubro de 1988 e, depois de promulgada houve a previsão no artigo 2º do ADCT de uma consulta popular prévia a Revisão Constitucional de tipo de governo e sistema de governo.