CURSO CARREIRAS JURÍDICAS DATA 31/08/2016 DISCIPLINA DIREITO CONSTITUCIONAL PROFESSOR BERNARDO GONÇALVES MONITOR UYARA VAZ AULA 03

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1 CURSO CARREIRAS JURÍDICAS DATA 31/08/2016 DISCIPLINA DIREITO CONSTITUCIONAL PROFESSOR BERNARDO GONÇALVES MONITOR UYARA VAZ AULA 03 Ementa: Aplicabilidade das normas constitucionais. Poder Constituinte. 4. Aplicabilidade das normas constitucionais Norma constitucional de eficácia plena: são aquelas bastantes em si, pois reúnem todos os elementos para a produção de todos os efeitos jurídicos. São dotadas de uma aplicabilidade direta e imediata. Exs.: Arts. 1º, 44 e 46, CR/88. Ex.1: Art. 1º, CR/88: A Constituição da República Federativa. Essas três primeiras palavras já demonstram que nossa forma de governo é republicana e que nossa forma de estado é federativa. Ex.2: Art. 46, CR/88: O mandato dos senadores será de 08 anos. Não precisa de mais nenhuma explicação ou complementação para que se saiba que os senadores terão mandato de 08 anos. Página 1 de 8

2 Norma constitucional de eficácia contida: são aquelas que nascem com eficácia plena, mas terão seu âmbito de eficácia reduzido, restringido ou contido pelo legislador infraconstitucional. A aplicabilidade delas é direta e imediata. Exs.: Art. 5º, XIII e VIII e art. 37, I. Ex.1: Art. 5º, XIII, CR/88: dispõe que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. A liberdade garantida de forma plena é a liberdade de profissão. Contudo, é uma norma que tem um segundo comando, tornando-a de eficácia contida, pois se devem atender as qualificações profissionais que as leis estabelecerem. Ex.2: Art. 5º, VIII, CR/88: ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. Haverá lei para regulamentar as prestações alternativas para aquele que não cumpriu obrigação legal a todos imposta por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. Norma constitucional de eficácia limitada: são aquelas que não são bastantes e si, pois não reúnem todos os elementos necessários à produção de todos os possíveis efeitos jurídicos, pois necessitam de complementação (regulamentação) para tal. Necessitarão de atuação do Poder Público. Possuem aplicabilidade indireta, mediata. Existem duas espécies de norma de eficácia limitada: Norma de eficácia limitada de princípios institutivos: são aquelas que apresentam esquemas gerais de organização e estruturação do Estado. Exs.: Arts. 18, 2º; art. 33, caput; art. 90, 2º, todos da CR/88. Ex.1: Existe algum território federal no Brasil hoje? Não. Pode vir a ter, desde que haja lei complementar após consulta à população diretamente interessada (plebiscito), conforme art. 18, 2º, CR/88. É de eficácia limitada, pois necessita de atuação do Poder Público. Página 2 de 8

3 Ex.2: O art. 33 fala que sendo criado o território por lei complementar, a sua organização administrativa e judiciária far-se-á por lei ordinária federal. Não adianta criar o território por lei complementar se não criar uma lei ordinária para organizá-lo administrativa e judiciariamente. Norma de eficácia limitada de princípios programáticos: são aquelas que apresentam tarefas, fins e programas para o cumprimento pelo Estado e pela sociedade. Requerem uma atuação do Poder Público para concretização de direitos. Exs.: Arts. 196, 205, 215 e 217, todos da CR/88. Reflexões críticas (questões de prova): 1. Diferencie as normas constitucionais de eficácia contida das normas constitucionais de eficácia limitada a norma constitucional de eficácia contida também trabalha com a atuação do legislador, não sendo somente a de eficácia limitada. O que as diferencia é o modo ou maneira de atuação. Nas normas constitucionais de eficácia contida o legislador vai atuar para conter o âmbito de eficácia. É uma atuação de contenção. Já na norma constitucional de eficácia limitada, o legislador vai atuar para aumentar o âmbito de eficácia. 2. Norma constitucional de eficácia limitada que ainda não recebeu a atuação do Poder Público é dotada de aplicabilidade e eficácia? Sim, ainda que não tenha atuação do Poder Público nessa norma constitucional de eficácia limitada. O ponto de partida da teoria é o de que todas as normas constitucionais são dotadas de aplicabilidade. Possuirão pelo menos os efeitos positivo e negativo. A aplicabilidade será indireta ou mediata. A eficácia será limitada. Obs.: Norma constitucional de eficácia limitada programática que ainda não recebeu a atuação do Poder Público não produz todos os efeitos, mas produz alguns efeitos. Certo ou errado? Certo, pois produz os efeitos positivo e negativo. 3. Atualmente, com base na judicialização da política (contingencial e, às vezes necessária) e no fenômeno do ativismo judicial (algo sistemático e faz com que o Judiciário invada a atuação dos outros poderes de forma sistemática), o STF vem Página 3 de 8

4 determinando a concretização de direitos fundamentais sociais presentes em normas programáticas. O STF entende que mesmo que a norma seja programática, devendo o Poder Público atuar, ele próprio vai determinar a concretização, vai determinar que a norma venha a ter uma eficácia muito maior que a eficácia limitada pela sua decisão. O STF vem com ondas de judicialização de políticas e do fenômeno do ativismo judicial, concretizando direitos fundamentais e sociais presentes em normas constitucionais programáticas. O STF entende que ainda que a norma seja programática, deve ter aplicação imediata, aplicabilidade direta. Há decisões do STF sobre educação, saúde e sistema carcerário neste âmbito. 5. Poder Constituinte 5.1 Conceito geral: é aquele poder ao qual incumbe elaborar (criar), reformar (alterar) ou complementar uma Constituição. Há o Poder Constituinte originário e os chamados Poder Constituinte derivado ou derivado-reformador e Poder Constituinte decorrente. O Poder Constituinte originário tem função de criar a Constituição. O Poder Constituinte derivado-reformador tem a função de reformá-la e o Poder Constituinte decorrente tem a função de complementar a Constituição. 5.2 Poder Constituinte originário Origem histórica: surge pelo movimento do constitucionalismo do século XVIII Autor: Emmanuel Sieyes, com o livro O que é o terceiro estado?, onde lança as bases de um Poder Constituinte originário. O primeiro e segundo estados eram a nobreza e o clero. Já o terceiro estado era o povo. Sieyes dizia que o povo deveria ser tudo, pois retirando a nobreza e o clero da França ela continua sendo a França. Assim, já que o povo tinha que ser tudo, mas não era nada, a França tinha que se constituir novamente, através de uma Constituição feita pelo Poder Constituinte originário alocado na nação francesa, nos três estados, tendo o povo Página 4 de 8

5 que participar desse documento que iria inaugurar um novo país. Todos os poderes constituídos posteriormente deveriam respeito à Constituição, inclusive a nobreza e o clero. Sieyes é o primeiro autor que diferencia Poder Constituinte de poderes constituídos. Logo, é um freio para os poderes constituídos, devendo estes respeitar a Constituição Conceito: é um poder extraordinário que surge em um momento extraordinário, visando à ruptura de uma ordem e estabelecimento de uma nova ordem constitucional para o Estado e a sociedade Classificação do Poder Constituinte originário quanto à dimensão: tem-se o Poder Constituinte material e o Poder Constituinte formal. Poder Constituinte material: é um conjunto de forças político-sociais que apresentam uma nova ideia de direito para o Estado e a sociedade. Ou surge por uma revolução, um golpe de Estado ou através de um consenso jurídicopolítico. Poder Constituinte formal: é aquele grupo encarregado de formalizar a ideia de direito do Poder Constituinte material. Ou seja, é aquele grupo encarregado de redigir o texto constitucional, chamado de assembleia constituinte. Obs.: Para a corrente majoritária, o Poder Constituinte originário tem uma dupla face, pois se apresenta como poder de fato e como poder de direito (Canotilho defende essa ideia, por exemplo). Enquanto poder de fato, rompe com uma ordem jurídica. Portanto, é desconstitutivo-constitutivo ou despositivo-positivo Características: Inicial: o Poder Constituinte sempre é um ponto zero, que indica uma ruptura jurídica e política, que estabelece um novo Estado e sociedade. Ainda que o Estado já exista historicamente, será sempre um recomeçar para aquele Estado e a sociedade. A Constituição é que cria o Estado, ainda que este já exista historicamente. Página 5 de 8

6 Autônomo: só a ele cabe fixar as bases da nova Constituição. Ilimitado: significa que é ilimitado do ponto de vista do direito positivo anterior (corrente positivista). Já para a corrente jusnaturalista, o Poder Constituinte originário é limitado pelo direito natural. Ou seja, por cânones/vetores do direito natural (que advêm da natureza humana) como: vida, liberdade, igualdade, dignidade. Nesse embate prevalece a corrente positivista. Porém, existe uma corrente mais sofisticada atualmente que é a de tendência sociológica corrente sociológica. Essa corrente entende que o Poder Constituinte originário é ilimitado pelo direito positivo anterior, todavia ele não é absoluto, pois encontra limites internos na própria sociedade que o fez emergir (no próprio movimento de ruptura). Ainda há limites externos em princípios de direito internacional, como princípio da independência dos povos, princípio da não intervenção e o princípio da prevalência dos direitos humanos. Incondicionado: significa que ele não guarda condições ou termos prefixados procedimentalmente para a elaboração da nova Constituição. Portanto, em regra, quem define os procedimentos para a elaboração da Constituição é o próprio Poder Constituinte. Permanente: o Poder Constituinte, mesmo após a elaboração da Constituição, continua vivo, ainda que em estado de latência (em hibernação), pois está alocado no povo que é o seu titular. Obs.: Titular do Poder Constituinte (povo) X Agente do Poder Constituinte: o titular do Poder Constituinte originário é o povo e este é permanente. O agente do Poder Constituinte originário é aquele grupo encarregado de elaborar a Constituição e não é permanente, pois após a elaboração da Constituição finaliza seu trabalho. 5.3 Poder Constituinte derivado-reformador X Poder Constituinte decorrente Ambos são poderes de segundo grau, pois o de primeiro grau é o Poder Constituinte originário. Assim, tanto o derivado quanto o decorrente são constituídos, Página 6 de 8

7 instituídos pelo Poder Constituinte originário. Ainda, são sempre limitados/condicionados Poder Constituinte derivado-reformador O Poder Constituinte derivado-reformador tem a função de reformar a Constituição. No Brasil a reforma é um gênero no qual se têm duas espécies revisão e emendas. A revisão é uma reforma global/geral do texto. Já as emendas são uma reforma pontual, por pontos ou temas. A revisão está no art. 3º do ADCT e os limites previstos são o temporal e os formais. Quanto ao limite temporal, a reforma geral do texto só poderá ocorrer após 05 anos da promulgação. No que toca aos limites formais, a emenda de revisão tem que ser realizada por sessão unicameral com quórum de maioria absoluta. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Obs.1: Sessão unicameral não é a mesma coisa que sessão conjunta da Câmara e do Senado. Na sessão unicameral é uma única câmara. É a única hipótese de sessão unicameral na CR/88. Obs.2: A revisão no Brasil já foi realizada? Já foi realizada entre 01/03/1994 a 07/06/1994. Terminou com a aprovação de 06 emendas de revisão. Obs.3: Com base no atual texto da Constituição é possível uma nova revisão? Não, pois o art. 3º do ADCT fala em revisão no singular. Obs.4: É possível alterar o texto da Constituição via emenda para estabelecer uma nova revisão? Há divergência na doutrina, com uma corrente entendendo que sim e outra que não. Uma corrente paulista entende que sim, pois é possível alterar o texto via emenda para estabelecer uma nova revisão, pois a emenda tem a função de alterar o texto. Isso pode ser feito inclusive com a participação popular, via plebiscito ou referendo. Existem algumas PECs tramitando no Brasil sobre isso. A segunda corrente entende que não, pois entende que é um golpe à vontade originária do Poder Constituinte originário. Para essa corrente, a emenda pode alterar a Constituição, mas não pode alterar o seu processo de reforma. Página 7 de 8

8 A corrente majoritária na doutrina é a segunda. No que tange às emendas, seus limites estão previstos no art. 60 da CR/88, tendo limites formais, circunstanciais e materiais. Os limites formais estão previstos no art. 60, I, II e III, 2º, 3º e 5º, CR/88. Os limites circunstanciais, por sua vez, estão no art. 60, 1º. Por fim, os materiais no art. 60, 4º, CR/88. Página 8 de 8