Teoria do poder constituinte e da constituição

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1 Turma e Ano: Turma Regular Master A Matéria / Aula: Direito Constitucional Aula 01 Professor: Marcelo Leonardo Tavares Monitora: Beatriz Moreira Souza 1. Introdução Teoria do poder constituinte e da constituição A teoria do poder constituinte procura legitimar o exercício do poder. Ela tenta justificar porque os indivíduos aceitam que outros exerçam o poder. Existem justificativas não racionais para a justificativa do poder constituinte. Estas são chamadas de justificativas teístas. Elas baseiam se em Deus para conceder legitimidade e poder ao poder constituinte. Isto é feito de duas maneiras. Pode se dizer que aquele exerce poder é o próprio Deus, como acontecia no Japão até a segunda guerra mundial, por exemplo, ou se pode afirmar que o rei é o escolhido por Deus. 1 A partir do século XVI essas questões passam ser abordadas de maneira mais racional. As principais teorias que descrevem esse modo de pensamento são as chamadas teorias contratualistas. As teorias do contrato social. A primeira teoria contratualista foi elaborada por Thomas Hobbes. Em Leviatã Hobbes afirma que, antes da existência de um estado social,o homem vivia no estado da natureza. Este é o estado de caos no qual prevalece a força bruta. Logo, aquele que é mais forte se acha no direito de não respeitar o direito dos demais. Logo, ninguém consegue se organizar socialmente e isso leva o homem a sua destruição. Portanto, os homens elaboram o contrato social devido ao instinto de sobrevivência. O contrato social para Hobbes é um pacto em que se cria uma entidade éteres que tem por objetivo garantir a paz e a segurança. Então o Estado é formado pela entrega pela liberdade dos indivíduos. O estado é o somatório das liberdades individuais. Porém, esta teoria possui um problema. Como o homem entrega a sua liberdade para estado e, posteriormente, quando o Estado já está organizado e instituído, o indivíduos possuem dificuldade em se opor a vontade estatal. Esse é o grande problema da teoria contratualista de Hobbes. Se o homem entrega toda sua liberdade não há como realizar oposição em face ao Estado, logo, o homem social só tem como resistir à vontade do Estado para salvar a sua própria justiça, porém se for praticado outro tipo de abuso, não haverá direito de oposição. John locke elaborou uma teoria mais fina do contrato social. Ele afirma que o homem do estado da natureza não vive em um estado de caos completo, pois mesmo em estado elementar ele consegue organizar determinados direitos, mas isto não é satisfatório. Locke concorda com Hobbes que o Estado é formado a partir da liberdade humana. Mas não com a entrega de toda liberadade, mas somente com parte dela. Isso vai ser importante para teoria dos direitos humanos e para afirmação de que os direitos humanos são pré existentes ao estado. Essa teoria não é importante somente para a teorização do poder constituinte, mas também para própria teoria geral dos direitos fundamentais, pois quando Locke afirma que a ideia da entrega da liberdade é parcial é com o resíduo da liberdade que o homem consegue se opor ao estado. Esse resíduo de liberdade é o chamado direito de resistência ao estado. O direito de exigir, dentro de uma concepção de direito fundamental de primeira geração, uma obrigação negativa. Ou seja, que o estado se abstenha de burlar a liberdade individual. 1 Ato simbólico: Coroar o Rei. Isto significa que Deus escolhia aquela pessoa para gerir os negócios daquele estado. 1

2 Montesquieu elabora de forma mais refinada a teoria da separação dos poderes. Sua teoria é fundamental para organização dos poderes. Porém, frisa se que a teoria de separação dos poderes não é originária de Montesquieu e sim de Locke. A diferença entre elas é que para Locke o poder deveria ser separado em 3 (três) órgãos: o poder executivo, legislativo e poder federativo. O poder executivo era o poder o qual concretizava as leis e isso era feito administrativamente e judicialmente. Então o judiciário está inserido no executivo. O poder federativo seria o poder de tratar com outros países. O poder externo. 2 Montesquieu, por sua vez, teoriza que o poder federativo está dentro das atribuições do executivo e o poder de julgar deve ser separado do executivo. Esse modelo prevalece até hoje. Destaca se que não há diferença entra as atribuições do poder legislativo de john locke e Montesquieu. Ainda no século XVII temos as influencias de Rousseau. O contrato social é muito mais importante para a concepção de democracia, pois até então até então todas as teorias contratualistas possuíam um caráter éteres. Sua grande contribuição foi a humanização do poder constituinte. Esses pensamentos foram muito importantes para o conceito de constitucionalismo. O constitucionalismo é um fenômeno de colocação da constituição no centro da vida social de um determinado estado. Ele está baseado em três pilares: Respeito aos direitos individuais Separação de poderes Natureza democrática do poder Isso faz com que hoje seja um padrão no mundo ocidental a prevalência do Estado Democrático de Direito. Ele praticamente se torna um modelo na organização dos Estados Ocidentais. Houve duas revoluções muito importantes para o constitucionalismo: a independência norte americana elaboração de sua constituição e a revolução francesa. As duas grandes contribuições dos norte americanos para o constitucionalismo foram a aceitação de que a Constituição é superior ao ordenamento jurídico, ou seja, é o ato normativo superior que serve de fundamento para todos os outros atos normativos e o fato de que cabe à Constituição disciplinar a relação entre o Estado o direito. Constituição no ápice do ordenamento jurídico Cabe à constituição disciplinar a relação entre indivíduo e Estado. A Revolução francesa proporciona a visão de que os direitos humanos são pré existentes a consolidação do estado. É ela que consolida as ideias contratualistas. Principalmente pela influência de Rousseau. O contrato social concede ao povo protagonismo no cenário político por meio do amadurecimento das teorias de Hobbes e Locke. Visão de que os direitos fundamentais são pré existentes ao Estado. A última grande contribuição dada ao constitucionalismo foi dada a partir da segunda guerra mundial com proeminência do controle de constitucionalidade feito por cortes constitucionais. O controle de constitucionalidade é a ultima grande contribuição para o constitucionalismo. 2 Os americanos usaram a teoria de separação dos poderes de Locke para elaborar a teoria da federação. A federação é uma criação norte americana. Os americanos concretizaram esta teoria. 2

3 O controle de constitucionalidade tem um papel relevante em uma atuação contra majoritária. A organização do Estado democrático é feita pela vontade da maioria. Só que a maioria não pode tudo. Quando ela extrapola o seu poder e invade a liberdade da minoria cabe ao controle de constitucionalidade invalidar aquela deliberação majoritária, frisa se, que foi democrática. Por isso autores, como Barroso,afirmam que há uma tensão entre o controle de constitucionalidade e a democracia. Na verdade, no entendimento dor professor, não há propriamente uma tensão entre eles, entretanto uma tensão entre o controle de constitucionalidade e a vontade majoritária. Então o controle de constitucionalidade exerce um papel contra majoritário de proteção dos direitos fundamentais. A partir da segunda guerra mundial há o reconhecimento da institucionalização do controle das leis. A constituição ganhou força normativa. Ressalta se que, na década de 1930, existiram os embates teóricos de Kelsen, Carl Schmitt e Hermann Heller. Carl Schmitt teorizou o nazismo. Sustentava que quem deveria controlar a validade das leis era o próprio Hitler. Hermann Heller, por sua vez, teorizou que o estado de direito não pode tudo. Para ele a constituição deveria servir de paradigma e controle devendo este controle ser feito pelo Poder Judiciário. Hans Kelsen retira a possibilidade de controle de constitucionalidade das leis a partir do momento que ele afirma que uma lei só pode ser invalidada a partir de sua forma. O direito deveria ser puro das avaliações e junções materiais/ políticas.frisa se que foi Kelsen que teorizou os tribunais constitucionais. A partir da segunda guerra mundial, o modelo de tribunal constitucional de Kelsen somada à força normativa da constituição cria um novo modelo de constitucionalidade, pois ela começa a servir para a invalidação de leis. 2. Conceito de poder constituinte O poder constituinte é o poder de criar o estado e de modificar suas instituições, além disso no Estado federal é o poder de organizar as entidades federadas. Podemos classificá lo em poder constituinte originário e derivado. O derivado subdivide se em reformador e decorrente. O poder constituinte originário está pautado no verbo criar. O derivado reformador em modificar. O derivado decorrente em organizar as entidades federadas. Obs.: Não há poder constituinte derivado decorrente em estado unitário, pois não há divisão política. Somente administrativa. O poder constituinte originário cria a constituição. A constituição é o ato normativo inicial do Estado. Frisa se que antes da Constituição existe o poder constituinte originário. Depois da constituição que se originam os poderes constituídos ( executivo, legislativo, judiciário). A Constituição caracteriza se por ser o ato normativo inaugural O poder constituinte originário é uma força política consciente de si que resolve disciplinar a organização da sociedade..ele antecede o Estado. Não tem fundamento jurídico. É uma força política. Acerca desta característica decorre o embate entre duas escolas sobre a teoria do poder constituinte originário. Kelsen: O poder constituinte originário é poder de fato. Poder de fato e consciente de si. Não existe como realidade jurídica. Sieyes: Afirma que acima do poder constituinte está o poder natural. Ele é fundamento para o poder constituinte. Para ele é um poder de direito. 3

4 Obs.: A teoria predominante é da escola de Kelsen Características do poder constituinte originário: Ilimitado, primário e incondicionado. É primário ou inicial, pois não tem nenhum fundamento jurídico. É ilimitado, pois não deve ser observado nenhum dispositivo constitucional anterior a ele. Ressalta se que essa característica está se controvertendo hoje em dia. Para autores de DIP, isso já ocorre há algum tempo. De acordo com Celso Albuquerque de Melo, o Ocidente atingiu um estado civilizatório o qual não é possível que um poder constituinte originário não respeite os tratados internacionais de direitos humanos. Ele passa afirmar que os tratados limitam o poder constituinte originário. Essa afirmação começa a influenciar os autores do direito constitucional. Conforme o posicionamento de Luís Roberto Barroso, os TIDH não limitam o pode constituinte originário juridicamente, porém eles trazem valores que não podem ser desprezados, ou seja, há um Constrangimento moral. Portanto, a tendência contemporânea com relação à característica ilimitada do poder constituinte originário está sendo mitigada. Frisa se que alguns autores afirmam que o constrangimento seria normativo, porém daí o poder não seria mais ilimitado. Em provas objetivas dos concursos públicos a postura ainda é do sentido tradicional, ou seja, ilimitado. OBS.: Posição do professor acerca do assunto => Para ele os valores mais importantes dos direitos humanos realmente constrangem o poder constituinte originário. Não seria cabível que a comunidade internacional reconhecesse a independência e soberania de um estado que não reconhecesse os direitos humanos. A questão dos direitos humanos é que respeitados um determinado núcleo haverá uma variação de proteção de acordo com a cultura dos países. Isto é legítimo, porque tem que haver um espaço residual para que cada sociedade, de acordo com seu processo histórico/cultural. O núcleo de proteção contra a tortura é universal, porém o direito de não haver pena de morte não seria universal. Incondicional quanto à forma: Não há uma norma jurídica dizendo como ele vai atuar. Esse termo se refere ao processo de organização do poder constituinte. 2.2 Formas de manifestação do poder constituinte originário: Ele se manifesta através de: Revoluções 3 ; Assembleias Assembleia Constituinte; Obs.: Geralmente primeiro ocorre a revolução para depois existir a assembleia constituinte. Mas não podemos tomar isto como regra, porque em 1988 não tivemos revolução. Tão somente a assembleia. Outorga: Poder constituinte que deriva do golpe de estado. Método bonapartista ou cesarista: A constituição é elaborada por quem tem o poder e depois ela é submetida ao referendo popular. Esse método procura a aprovação popular, pois há um misto de imposição e aprovação. 4 3 A diferença entre revolução e golpe de estado. A revolução é um movimento agudo de quebra institucional com apoio do povo de natureza democrática. Ao passo que i golpe do estado é um movimento de quebra institucional sem apoio do povo, ou seja, sem consensos ( termo utilizado por Manoel Gonçalves de ferreira filho). Na prática se for vitorioso vai ser chamado de revolução, caso ao contrário será denominado de motim, terrorismo, etc. Os militares não chamavam o movimento de 1964 de revolução. Hoje que a história mudou é o golpe militar. 4

5 Fenômeno heterônomo: A constituição é feita por outros e não pelo o próprio povo. Um exemplo é a constituição japonesa a qual foi produzida pelos estados unidos. Existem alguns processos que são politicamente constrangidos. Um exemplo é a constituição brasileira de Está é denominada por Paulo Bonavides de Constituição Congressual, pois não houve uma assembleia constituinte. Todavia, não se pode afirmar que ela foi outorgada. Questões: O poder constituinte caracteriza se por ser originário, ilimitado e incondicionado. Porém, a segunda característica vem sofrendo mitigações doutrinárias devido a influências oriundas da comunidade internacional. Discorra acerca do assunto e sua relação com a influência moral. É possível haver tensão entre o exercício do controle de constitucionalidade e a democracia? Próxima aula: Poder constituinte derivado. 4 Hugo Chávez utilizou esse método. Elaborava a constituição com programas sociais muito fortes e a submetia a aprovação popular. 5