Teoria da Decisão Judicial em tempos de Neoconstitucionalismo: o necessário controle do ativismo judicial no Estado de Direito 1

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1 Teoria da Decisão Judicial em tempos de Neoconstitucionalismo: o necessário controle do ativismo judicial no Estado de Direito 1 Ariel Koch Gomes 2 1. Introdução A partir de uma análise dos principais debates contemporâneos atinentes aos temas de direito ambiental, bem como outros tantos temas polêmicos lavados ao Judiciário também denominados de casos difíceis (hard cases), tais como proteção dos animais, limites da vida, direitos humanos, dentre tantos outros, percebe-se que invariavelmente os argumentos recaem na seara da Filosofia e, mais especificamente, no campo da Ética, isto é, comumente adentram no tema da relação entre Direito e Moral. Deste modo, o problema a ser enfrentado com a presente pesquisa é verificar como deve se dar a relação entre Direito e Moral em tempos de póspositivismo, de neoconstitucionalismo e de Estado Democrático de Direito, especialmente tendo em vista a atuação do Judiciário que tem sido debatida à luz dos conceitos de Judicialização da Política e de Ativismo Judicial. Isto é, verificar se a atuação jurisdicional no Direito contemporâneo não se sobressai às suas aptidões constitucionais e se, assim, não transgride a tripartição dos Poderes, princípio básico do Estado Democrático de Direito, inclusive previsto na Constituição Federal de 1988 como cláusula pétrea ou cláusula de inamovibilidade (mais especificamente constante no seu art. 60, 4º, III 3 ). 2. Metodologia A metodologia utilizada na presente pesquisa parte de uma análise bibliográfica, envolvendo Teoria do Direito, Filosofia do Direito, Hermenêutica Jurídica, Direito Constitucional e Teoria do Estado e da Constituição, bem 1 Trata-se de um artigo curto no qual se pretende apresentar os resultados parciais da pesquisa realizada junto ao projeto de pesquisa Direito, Meio Ambiente e Desastres Ambientais: fundamentação do direito do meio ambiente. 2 Professor do curso de Direito da UNIRITTER campi Canoas e Porto Alegre. Coordenador do projeto de pesquisa Direito, Meio Ambiente e Desastres Ambientais: fundamentação do direito do meio ambiente UNIRITTER. Coordenador Setorial de Extensão e Atividades Complementares da Faculdade de Direito e Coordenador Setorial de Trabalho de Conclusão de Curso de Direito no campus de Canoas UNIRITTER. Mestre em Direito Público e Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS-RS) ariel_gomes@uniritter.edu.br. 3 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Disponível em: < Acesso em: 14 set

2 como de uma análise de jurisprudência, precedentes judiciais e da legislação. Além disso, utiliza-se do método dialético, pois primeiro se verificará a situação atual, depois se procederá com as críticas para, no último momento, propor possíveis soluções aos problemas. 3. Resultados e Discussão O Direito passa por uma grande mudança de paradigmas ainda não muito bem assimilada no contexto jurídico brasileiro. Essa mudança é marcada especialmente pelo pós-positivismo e pelo neoconstitucionalismo. Para poder aprofundar o tema do neoconstitucionalismo, primeiro se deve tratar da definição de Constitucionalismo. Constitucionalismo é a teoria de governo limitado pela lei, mais especificamente pela Constituição e, deste modo, representa uma limitação do poder com fins de garantir os direitos numa dimensão político-social de uma comunidade. 4 Portanto, [...] o Constitucionalismo representa o Governo das leis e não dos homens, da racionalidade do direito e não do mero poder 5. O neoconstitucionalismo tem seu início após a Segunda Guerra Mundial, marcado principalmente pelo constitucionalismo ocorrido na Alemanha e na Itália, que trouxe o início do processo de um novo movimento constitucional que tem como principais características a positivação dos direitos humanos nas Constituições (os denominados direitos fundamentais), a criação dos Tribunais Constitucionais (que irão exercer o controle de constitucionalidade e, assim, garantir a efetivação dos direitos constitucionais mesmo contra maiorias eventuais) e a força normativa da constituição (termo este cunhado inicialmente por Konrad Hesse 6 ). 7 O neoconstitucionalismo somente adentra no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988, isto é, somente a partir do processo de redemocratização do país após o longo período de ditadura militar CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Edições Almedina, p MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Brasília: Editora Universidade de Brasília, v.1, p Nas palavras do autor: Ela própria [a Constituição jurídica] converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social. (HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. 24). 7 STRECK, Lenio. Lições de crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p. 245.

3 A partir dessa positivação nas Constituições de inúmeros direitos, garantias e de intenções de transformação da realidade social (tais como diminuição das desigualdades sociais, erradicação da pobreza, garantia de acesso à saúde e à educação, dentre tantas outras) tem-se como consequência natural um aumento das demandas judiciais, pois o poder Executivo não consegue atender a todas essas demandas sociais previstas na Constituição e, assim, provoca a procura do Judiciário para buscar a realização e/ou o acesso a esses direitos previstos na Carta Magna. Esse fenômeno de se buscar a realização das políticas públicas previstas na Constituição Federal via Judiciário se denomina de Judicialização da Política. Trata-se de uma consequência natural desse fenômeno contemporâneo de neoconstitucionalismo (ou constitucionalismo contemporâneo). No entanto, verifica-se que com isso o poder Judiciário exerce a sua função de controle em relação aos demais poderes chegando ao limite da previsão constitucional da tripartição dos poderes 10, inclusive até extrapolando esse limite em alguns casos e, consequentemente, acaba por desconfigurar o Estado Democrático de Direito. Quando o Judiciário excede no seu exercício acaba por incorrer no denominado Ativismo Judicial. Frank B. Cross e Stefanie A. Lindquist afirmam que [...] juízes ativistas simplesmente impõem suas preferências políticas à sociedade sem uma prestação de contas eleitoral ou de fidelidade com a Constituição. 11 Ainda, Mauro Cappelletti acentua que Devemos inquirir se a criatividade judiciária, ou sua mais acentuada medida, torna o juiz legislador, se, em outras palavras, assumindo os juízes (ou alguns deles, como os constitucionais e comunitários) papel acentuadamente criativo, a função jurisdicional termina por se igualar à legislativa, e os juízes (ou aqueles outros juízes) acabam por invadir o domínio do poder legislativo. 12 Num Estado de Direito não é possível que o Judiciário tenha decisões de política que não seja no sentido de aplicação da política Constitucional, pois conforme expressa Ronald Dworkin 9 STRECK, Lenio. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, p Tradução nossa: [ ] activist judges simply impose their policy preferences on society, without electoral accountability or fidelity to the Constitution. (CROSS, Frank B.; LINDQUIST, Stefanie A. The scientific study of judicial activism. Minesota law review, 2007, v.91, p. 1753). 12 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores?. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 73.

4 Os juízes não são eleitos nem reeleitos, e isso é sensato porque as decisões que tomam ao aplicar a legislação tal como se encontra devem ser imunes ao controle popular. Mas decorre daí que não devem tomar decisões independentes no que diz respeito a modificar ou expandir o repertório legal, pois essas decisões somente devem ser tomadas sob o controle popular. 13 Portanto, verifica-se a necessidade de um debate quanto a possibilidade de uma teoria da decisão judicial que seja coerente com o Estado Democrático de Direito e compatível com o neoconstitucionalismo e com o pós-positivismo. A partir dessa análise será possível se verificar como deve se dar a relação entre direito e moral e, deste modo, como o direito pode fornecer melhores respostas às lides jurídicas contemporâneas. 4. Conclusões A pesquisa aqui apresentada é um novo rumo tomado a partir da pesquisa realizada desde o ano passado até este momento, na qual o foco era a proteção do meio ambiente. A partir dessa pesquisa anterior é que se constatou essa problemática quanto a aplicação do direito a decisão judicial e a relação entre direito e moral em tempos de pós-positivismo e neoconstitucionalismo no Estado de Direito. Esse é o problema a ser enfrentado na presente pesquisa que está, assim, na sua fase inicial. 5. Palavras-chave Teoria da Decisão Judicial. Neoconstitucionalismo. Ativismo Judicial. Judicialização da Política. Pós-Positivismo. 6. Referências bibliográficas BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Disponível em: 13 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, p. 17.

5 < Acesso em: 14 set CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Edições Almedina, CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores?. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 73. CROSS, Frank B.; LINDQUIST, Stefanie A. The scientific study of judicial activism. Minesota law review, 2007, v.91, p DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Brasília: Editora Universidade de Brasília, v.1, p RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, STRECK, Lenio. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Lições de crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.