Fundamentação das decisões judiciais no centro dos debates do XIV Congresso de Direito Tributário em Questão

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1 Fundamentação das decisões judiciais no centro dos debates do XIV Congresso de Direito Tributário em Questão O artigo 489 do novo Código de Processo Civil, que estabelece regras para a fundamentação das decisões judiciais, foi um dos temas centrais dos debates promovidos pelo XIV Congresso de Direito Tributário em Questão, evento realizado pela Fundação Escola Superior de Direito Tributário FESDT, em Gramado (RS), de 26 a 28 de junho de Com vigência prevista a partir de 16 de março de 2016, o artigo 489 do novo CPC promoverá importantes modificações no contexto da prestação jurisdicional como um todo e, em especial, do Direito Tributário, tema de particular interesse do nosso escritório, por ser um de nossos objetos de pesquisa e de estudo. Antes mesmo da apresentação, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC SP), de uma tese de doutorado que aborda os Paradigmas de Racionalidade Jurídica e as Decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre Imposto de Renda, já havíamos iniciado uma linha de pesquisa que propõe a adoção da Hermenêutica Fenomenológica na interpretação do Direito Tributário, em substituição a uma metodologia kantiana kelseniana. Para colocar a questão em termos mais práticos, um dos objetivos dos nossos estudos era comprovar que a Constituição republicana democrática brasileira exige a adoção de um novo processo de entendimento interpretativo, que mantenha os intérpretes e operadores do Direito nos limites do existencial, impedindo que as decisões judiciais sejam baseadas em um plano apriorístico e genérico justificado, que permite ao magistrado escolher os elementos que quer considerar para formar seu livre convencimento. 1

2 Entendemos que os pressupostos constitucionais de incidência tributária têm por base eventos que foram constatados no plano da vivência social e, como tal, estão identificados por meio de padrões concretos de existência. No entanto, pela Súmula 5 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é permitido ao magistrado adotar um conceito indeterminado, promovendo escolhas de elementos que queira considerar na sua decisão e, como tal, excluir outras que igualmente estão contidas nos padrões de existencialidade dos eventos, tais como receita, renda, mercadoria, etc. Por via deste procedimento de fundamentação das decisões, não é a Constituição, portanto, que determina limites ao poder de tributar. No momento em que se admite que cabe ao juiz determinar a realidade a ser submetida à tributação, tal como ele a imagina (escolhendo e rejeitando elementos que devem ou não constar na base de cálculo dos impostos e contribuições), é o magistrado que passa a dizer o que deve ou não ser tributado. Para exemplificar, lembramos que, há mais de 15 anos, as Cortes Superiores de Justiça ainda não afirmaram definitivamente se o ICMS deve compor ou não a base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendemos, constitucionalmente, que o que pode ser tributado é a receita limitada ao que pertence ao contribuinte, e que o ICMS, portanto, deve ser excluído, uma vez que, originariamente, ele pertence aos Estados. Contudo, pela teoria atual, a escolha será feita pelo Judiciário. Essa discussão, há anos promovida pelo nosso escritório, deixa agora de ser acadêmica para se impor a partir de uma prescrição legal, com a vigência da Lei n º , de 16 de março de 2015, que passa a compor o novo CPC em 16 de março de

3 As novas exigências previstas na fundamentação das decisões judiciais Conforme o artigo 489 do novo CPC, para que uma sentença não seja considerada nula, deverá conter os seguintes elementos essenciais, entre outras exigências: O julgador, além de analisar a questão de direito, deve indicar a questão de fato que está em discussão nos autos do processo e explicar a causa e o efeito da implicação da relação jurídica que irá reconhecer; Sua decisão não poderá ser fundamentada num conceito indeterminado, sendo obrigatória a explicação concreta e não imaginária da incidência da lei no caso singular objetivamente demonstrado nos autos; Terá de enfrentar todos os argumentos deduzidos pelas partes, capazes de invalidar sua decisão; Ao invocar a jurisprudência e as Súmulas, terá de demonstrar que o caso que está sendo julgado objetivamente se enquadra nos fundamentos dos paradigmas jurisprudenciais alegados para justificar a decisão; No caso de não aplicar a jurisprudência ou a Súmula invocada pela parte como paradigma de solução da questão posta, deverá demonstrar, objetivamente, que ela não se aplica ao caso. O impacto do artigo 489 do novo CPC no Direito Tributário No caso da prestação jurisdicional tributária, o elenco de exigências mencionado acima decorre diretamente da aplicação da Constituição, que relaciona, no sistema tributário, diversos pressupostos factuais de incidência tributária. Estes fatos ou eventos concretos, ao mesmo tempo que permitem a imposição de impostos e contribuições, estabelecem, por via constitucional, rígidos limites ao poder de tributar. 3

4 Os limites constitucionais de tributação passam, a partir de então, a depender do que se determine, factualmente, termos como renda, receita, mercadoria, etc. Lembrando apenas que estes termos, pela prática atual, são definidos como conceitos praticamente indeterminados, permitindo-se que cada magistrado, invocando seu livre convencimento, adote um padrão do que imagina ser a realidade. Esta forma de estabelecer o entendimento passa, portanto, a sofrer uma inversão: as decisões jurisdicionais terão de ser determinadas a partir da realidade e não mais do que imagina o magistrado. Impõe-se, assim, que sejam estabelecidas por um paradigma (ou um padrão único de realidade concreta), que deverá ser adotado por todos os intérpretes. A determinação científica de um processo de identificação técnica do que é a realidade tributada efetiva estabelecerá, sem dúvida, limites ao livre convencimento dos magistrados princípio que, hoje, lhes permite julgar a partir do que presumem. Os limites que serão impostos a partir da vigência do artigo 489 do novo CPC serão úteis para proteger e garantir os direitos individuais do contribuinte, exatamente a partir da realidade factual, que terá de ser demonstrada para que, constitucionalmente, o tributo possa ser exigido. Como podemos perceber, o preceito processual acima comentado passa a impor a demonstração material e processualmente desses pressupostos, de modo a conformar uma dupla estrutura constitucional e processual de todo o processo de cognição que for aplicado na prestação jurisdicional tributária. Neste contexto, os magistrados terão que examinar os casos concretos a partir de uma narração da realidade dos pressupostos de incidência de tributos justificada em paradigmas científicos, não podendo mais invocar a justificação apriorística e imaginária sobre as quais estão fundamentadas as bases da doutrina tributária atual. 4

5 Reforçamos, mais uma vez, que esta questão inverte o processo de compor o entendimento que atualmente permite que cada intérprete adote o que pensa serem os eventos, cenário que, notadamente nas Cortes Superiores (em que cada ministro adota uma fundamentação subjetiva para definir a questão), tem gerado inúmeras diferenças de justificação das decisões. Pela inovação processual abordada no decorrer deste artigo, terá de se adotar uma discussão para conformar um padrão único de definição em forma de um paradigma tecnicamente fundamentado. Aprovamos, portanto, esta prescrição processual, que seguindo os mesmos princípios constitucionais estabelece um novo caminho que, se trilhado cientificamente, contribuirá de forma acentuada na conformação da segurança jurídica na prestação jurisdicional tributária. Renato Romeu Renck Sócio do escritório Renck & Magrisso Advogados Associados Mestre e Doutor em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC SP) 5