Aula nº. 2 CONTROLE DE VALIDADE: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE 1

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Constitucional Objetivo Aula: Controle de Constitucionalidade - 2 Professor(a): Luis Alberto Monitor(a): Sarah Padilha Gonçalves Aula nº. 2 CONTROLE DE VALIDADE: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE 1 Controle de convencionalidade segundo Valerio Mazzuoli Para Valerio Mazzuoli todos os TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS (reitere-se: todos) ratificados pelo Estado brasileiro e em vigor entre nós têm nível de NORMAS CONSTITUCIONAIS, quer seja uma hierarquia somente material (o que chamamos de "status de norma constitucional"), quer seja tal hierarquia material e formal (que nominamos de "equivalência de emenda constitucional"). Não importa o quorum de aprovação do tratado. Cuidando-se de documento relacionado com os direitos humanos, TODOS possuem status constitucional (por força do art. 5º, 2º, da CF/88) Disso resulta, como enfatiza o autor, "que os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil são também (assim como a CF/88) paradigma de controle da produção normativa doméstica. É o que se denomina de CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS, o qual pode se dar tanto na via de ação (controle concentrado) quanto pela via de exceção (controle difuso), como veremos logo mais". Os demais tratados internacionais, não relacionados com os direitos humanos, possuem status de supralegalidade. Com isso, "o sistema brasileiro de controle da produção normativa doméstica também conta (especialmente depois da EC 45/04) com um controle jurisdicional da convencionalidade das leis (para além do clássico controle de constitucionalidade) e ainda com um controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais". Para Valério Mazzuoli temos que distinguir quatro modalidades de controle: de ¹legalidade, de ²supralegalidade, de ³convencionalidade e de 4 constitucionalidade. Sua conclusão final é a seguinte: o direito brasileiro está integrado com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais, que é o controle de convencionalidade das leis, tema que antes da EC 45/04 era totalmente desconhecido entre nós. Pode-se também concluir que, doravante, a produção normativa doméstica conta com um duplo limite vertical material: a) a CF/88 e os tratados de direitos humanos (1º limite) e 1 Gomes, Luiz Flavio. Controle de Convencionalidade: Valerio Mazzuoli "versus" STF. Disponível em:

2 Página2 b) os tratados internacionais comuns (2º limite) em vigor no país. No caso do primeiro limite, relativo aos tratados de direitos humanos, estes podem ter sido ou não aprovados com o quorum qualificado que o art. 5º, 3º da CF/88 prevê. Caso não tenham sido aprovados com essa maioria qualificada, seu status será de norma (somente) MATERIALMENTE constitucional, o que lhes garante serem paradigma de controle somente difuso de convencionalidade; caso tenham sido aprovados (e entrado em vigor no plano interno, após sua ratificação) pela sistemática do art. 5º, 3º, tais tratados serão MATERIALMENTE e FORMALMENTE constitucionais, e assim servirão também de paradigma do controle concentrado (para além, é claro, do difuso) de convencionalidade. Os tratados de direitos humanos paradigma do controle concentrado autorizam que os legitimados para a propositura das ações do controle concentrado (ADIn, ADECON, ADPF etc.) previstos no art. 103 da CF/88 proponham tais medidas no STF como meio de retirar a validade de norma interna (ainda que compatível com a Constituição) que viole um tratado internacional de direitos humanos em vigor no país. Quanto aos tratados internacionais comuns, temos como certo que eles servem de paradigma do controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais, de sorte que a incompatibilidade destas com os preceitos contidos naqueles invalida a disposição legislativa em causa em benefício da aplicação do tratado. Controle de Validade das normas conforme o entendimento do STF No dia 3/12/08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC TO e RE SP), uma das decisões mais históricas de toda sua jurisprudência. Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária. Duas correntes estavam em pauta: - a do Ministro Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses tratados; - e a do Ministro Celso de Mello, que lhes conferia valor constitucional. Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a primeira tese. Assim, caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quorum qualificado (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terá ele valor de EC (CF, art. 5º, 3º, com redação dada pela EC 45/04). Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor SUPRALEGAL (ou seja: valem mais do que a lei e menos que a CF/88). Isso possui o significado de uma verdadeira revolução na pirâmide jurídica de Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordinárias (na base) e a CF/88 formal (no topo). Consequência prática: doravante toda lei (que está no patamar inferior) que for contrária aos tratados mais favoráveis não possui validade. Como nos diz Ferrajoli, são vigentes, mas não possuem validade (isso corresponde, no plano formal, à derrogação da lei). O STF, no julgamento

3 Página3 citado, sublinhou o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional. Obs.: Ressalte-se a posterior publicação da Súmula Vinculante 45 que veda expressamente a prisão civil do depositário infiel. Dupla compatibilidade vertical material: toda lei ordinária, doravante, para ser válida, deve (então) contar com dupla compatibilidade vertical material, ou seja, deve ser compatível com a CF/88 assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for antagônica) com qualquer norma de valor superior (CF/88 ou tratados), não vale (não conta com eficácia prática). A norma superior irradia uma espécie de "eficácia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes). O DUPLO CONTROLE VERTICAL DE CONSTITUCIONALIDADE Expressão trazida por Luiz Flavio Gomes. Refere-se à necessidade de distinguir com toda clareza o controle de CONSTITUCIONALIDADE do CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. - No controle de CONSTITUCIONALIDADE é analisada a compatibilidade do texto legal com a CF/88. - No controle de CONVENCIONALIDADE o que se valora é a compatibilidade do texto legal com os tratados de direitos humanos. Todas as vezes que a lei ordinária atritar com os tratados mais favoráveis ou com a CF/88, não vale.

4 Página4 É possível o controle de constitucionalidade entre particulares? O STF reconhece a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também chamada de aplicabilidade ou vinculação dos direitos fundamentais nas relações privadas. Decidiu a Corte pela necessária observância do devido processo legal como requisito prévio à exclusão de cooperado ante a cooperativa, de modo que seria possível, nestes termos, à luz dos direitos fundamentais, o controle de constitucionalidade difuso ou concreto nas relações privadas. O que pode ser objeto de controle de constitucionalidade? A princípio, observe: a pergunta é o que pode ser OBJETO de controle e não o que é PARAMETRO de controle. Normas infraconstititucionais podem ser objeto de constitucionalidade. Observe a pirâmide:

5 Página5 CF Normas supralegais Normas legais ou atos normativos primários Normas infralegais - Normas Constitucionais Originárias; - Normas Constitucionais Derivadas; - Tratados sobre Direitos Humanos (art. 5º, 3º, CF) - Princípios positivados e não positivados Tratados sobre Direitos Humanos NÃO aprovados conforme o art. 5º, 3º, CF - Normas do art. 59 ao 69 da CF; - Leis da União, Estados, DF e Municipios - Decretos autônomos - Regimentos dos tribunais - Resoluções do CNJ e CNMP - Regimentos das casas Legislativas - Decretos Regulamentares; - Instruções Normativas - Portarias *Tais normais regulamentam ou dão executoriedade às normas legais e podem ser objeto de controle de constitucionalidade em sede de ADPF Inconstitucionalidade por arrastamento A INCONSTITUCIONALIDADE POR REVERBERAÇÃO NORMATIVA, apesar do pomposo nome, é um mero sinônimo da INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, que ainda possui como sinônimos: inconstitucionalidade por atração, consequencial, consequente ou derivada. A inconstitucionalidade por reverberação normativa ocorre quando o STF declara uma determinada norma inconstitucional, retirando-a do ordenamento jurídico, tendo que, por desdobramento lógico, declarar inconstitucionais outras normas que derivem ou tenham relação direta com a norma inicialmente tida como inconstitucional. O exemplo clássico de inconstitucionalidade por arrastamento é quando o STF declara dada lei inconstitucional e por atração declara inconstitucional também o decreto que regulamenta aquela lei. O termo inconstitucionalidade por reverberação normativa foi utilizado pelo STF, na ADI 1.923, quando o STF declarou dado dispositivo legal inconstitucional e teve de declarar outros dispositivos que em si não tinham inconstitucionalidade, mas que perderam o sentido por fazerem referência ao enunciado tido por inconstitucional.