CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS NORMATIVOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS. Marcos Juruena Villela Souto

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1 CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS NORMATIVOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Marcos Juruena Villela Souto

2 REGULAÇÃO A regulação é uma atividade administrativa de intervenção do Estado no domínio econômico, mediante a ponderação entre interesses em tensão, buscando maximizar os benefícios em relação aos custos criados por esta restrição da liberdade Assim, a intervenção é orientada pelo princípio da proporcionalidade

3 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA REGULAÇÃO O artigo 174 da Constituição trata da função de regulação, juntamente com a intervenção normativa, desenvolvida na forma do art. 24, I, da Lei Maior normas gerais de direito econômico Como atividade administrativa, deve se desenvolver em virtude de lei princípio da legalidade A lei define as políticas públicas; à regulação cabe a sua implementação - princípio da legitimidade

4 TIPOS DE ATOS REGULATÓRIOS Regulação normativa Regulação executiva Regulação judicante

5 Regulação Normativa Não representa delegação legislativa Não representa exercício do poder regulamentar, privativo do Chefe do Poder Executivo Cuida de explicitar os comandos técnicos voltados para o cumprimento dos direitos e deveres estabelecidos em lei função executiva

6 REGULAÇÃO EXECUTIVA Atos de atribuição do direito de ingresso num segmento econômico Atos de fiscalização Atos de fixação de tarifas Atos de interpretação regulatória

7 REGULAÇÃO JUDICANTE Conciliação Mediação Arbitragem administrativa que não se confunde com a arbitragem comercial

8 O CONTROLE Em todos os casos, o que se tem é a produção de atos administrativos, de execução da vontade da lei. A agência reguladora, embora independente e autônoma, integra a Administração, e, portanto, não é imune ao controle

9 TIPOS DE CONTROLE Controle administrativo Contrato de gestão Controle social por meio do direito de petição a ouvidorias ou aos legitimados à apreciação da validade dos atos Recurso hierárquico impróprio Controle legislativo Tribunais de Contas Sustação dos efeitos dos atos ilegais Controle judicial

10 PRINCÍPIO DA JURISDIÇÃO UNA O controle jurisdicional não fica condicionado ao prévio esgotamento das demais medidas de controle Portanto, não pode ser invocada preliminar de falta de interesse processual

11 Princípio da Separação das Funções O artigo 2º da Constituição Federal não pode ser fundamento para afastar o controle, sob fundamento de invasão de esfera de discricionariedade técnica A tecnicidade do ato exige a busca de UM PONTO DE EQUILÍBRIO entre custos e benefícios A técnica é instrumento de interpretação do conceito jurídico indeterminado EFICIÊNCIA Somente se provado que várias técnicas levam AO MESMO RESULTADO DE EQUILÍBRIO ENTRE CUSTOS E BENEFÍCIOS é que se veda a interferência judicial

12 PONTOS A SEREM CONTROLADOS OBJETO DO ATO FORMA DO ATO MOTIVO DO ATO COMPETÊNCIA PARA A PRÁTICA DO ATO FINALIDADE DO ATO

13 CONTROLE DO OBJETO DO ATO Princípio da proporcionalidade - a adequada ponderação entre custos e benefícios Princípio da tipicidade previsão do ato em lei. Princípio da legalidade observância dos limites da lei e do processo para a edição do ato

14 CONTROLE DO OBJETO DO ATO Princípio da eficiência precisa identificação dos interesses em conflito e busca do ponto de equilíbrio Princípio da legitimidade impossibilidade de criação de políticas públicas Princípio da segurança jurídica a constante mudança de normas e critérios surpreendem o regulado e impedem a organização da produção

15 CONTROLE DA FORMA DO ATO Princípio do devido processo legal - Processo Administrativo Normativo princípio da ampla defesa e a adequada notificação do Poder Público princípio democrático - o direito de participação, por meio de consulta e/ou audiência pública Princípio da legalidade a manifestação do órgão jurídico e/ou técnico, quando legal ou regimentalmente exigido Princípio da celeridade como o próprio equilíbrio contratual e a estabilidade financeira da operadora (e, com isso, de todos os consumidores ou usuários). Há normas prevendo conseqüências para a omissão do dever de julgar, que representa uma violação do princípio da oficialidade do processo.

16 CONTROLE DO MOTIVO DO ATO MOTIVO: princípio da boa-fé. princípio da motivação dever de motivação técnica princípio do hard look review considerar os elementos fornecidos na audiência pública

17 CONTROLE DA COMPETÊNCIA PARA EDITAR O ATO Possibilidade do controle judicial dos requisitos para o provimento do cargo de regulador O requisito do notório saber O requisito da reputação ilibada O requisito do processo político de nomeação, mediante sabatina no Poder Legislativo É nulo o ato editado por agente cuja investidura não preencha os requisitos estabelecidos em lei

18 CONTROLE DA FINALIDADE DO ATO A regulação deve buscar a ponderação de interesses e não apenas proteger o consumidor ou o fornecedor - princípio da finalidade e do equilíbrio contratual. A captura política, demagógica ou econômica, viola o princípio da impessoalidade e/ou da moralidade

19 PRINCIPAIS MEDIDAS PROCESSUAIS Ação direta Mandado de Segurança Ação Popular Ação Civil Pública Ação Declaratória Ação de Responsabilidade Civil

20 O CABIMENTO DA AÇÃO DIRETA O ato normativo não se confunde com o ato regulamentar, não devendo se aplicar a jurisprudência do Eg. Supremo Tribunal Federal, no sentido no não cabimento da ADIn contra regulamentos, exigindo que a ofensa seja diretamente à Constituição e não por via reflexa (violação da lei). A violação direta se vislumbra pela frustração do princípio da livre iniciativa, que define os parâmetros da intervenção e o dever de ponderação

21 CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA Nem sempre o ato com forma de ato normativo pode ser enquadrado no conceito de lei em tese, para fins de afastamento da ação mandamental O ato regulatório, por representar intervenção na liberdade econômica, já cria custos desde a sua edição

22 CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA A regulação busca estabelecer parâmetros saudáveis de competição, que é um dos bens jurídicos tutelados pela Lei de Ação Civil Pública Se a norma regulatória frustra tais objetivos, é possível se provocar o ajuizamento de tal medida

23 CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR A ação popular pode ser usada para atacar ato normativo que pode causar prejuízo ao Estado; por exemplo, regras que impedem reajuste e revisão, impedindo a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro, que possa ensejar posterior pedido de ressarcimento de bens não amortizados durante a vigência de um contrato de concessão.

24 AÇÃO DECLARATÓRIA Como a ação direta e a ação civil pública têm limitações de legitimidade ativa e o Mandado de Segurança não admite a produção de provas, o que pode ser indispensável em matéria regulatória, é possível ao lesado por ato normativo ilegal ajuizar a ação declaratória de inexistência de obrigação decorrente da norma ilegal.

25 AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL Atos regulatórios que, por violarem os princípios citados, causarem prejuízo ao concedente, ao concessionário ou aos usuários, podem ensejar o dever de reparação dos prejuízos causados. Cabe, inclusive, a discussão do direito de regresso, da entidade pública que sofreu o prejuízo contra o regulador que agiu com erro grosseiro ou má-fé.

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