Dircurso Prático e Discurso Jurídico

Transcrição

1 Dircurso Prático e Discurso Jurídico

2 FMP FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FACULDADE DE DIREITO DISCURSO PRÁTICO E DISCURSO JURÍDICO

3 INTRODUÇÃO A NECESSIDADE DO DIREITO, diante das limitações do discurso prático, implica a necessidade de outros três procedimentos 1. CRIAÇÃO DO DIREITO 2. ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 3. PROCESSO JUDICIAL

4 INTRODUÇÃO Insuficiência do PROCEDIMENTO DE CRIAÇÃO DO DIREITO As normas jurídicas DADAS AUTORITATIVAMENTE NÃO PODEM, por si só e coercetivamente, DETERMINAR todas as soluções do ORDENADO JURIDICAMENTE A necessidade da ARGUMENTAÇAO JURÍDICA ante a INSUFICIÊNCIA da SUBSUNÇÃO

5 INTRODUÇÃO TESE DO CASO ESPECIAL (Sonderfall) RACIONALIDADE DE UMA PROPOSIÇÃO NORMATIVA PARTICULAR depende de sua referência: 1. SISTEMA DE NORMAS JURÍDICAS 2. USO DOS PRECEDENTES 3. DOGMÁTICA JURÍDICA

6 INTRODUÇÃO PROCEDIMENTO DO DISCURSO JURÍDICO toma como ponto de partida as NORMAS JURÍDICAS incrementa a RACINALIDADE mas não garante uma ÚNICA RESPOSTA CORRETA Quando várias respostas são DISCURSIVAMENTE POSSÍVEIS, coloca-se a necessidade do PROCESSO JUDICIAL O processo judicial é ARGUMENTAÇÃO e DECISÃO

7 INTRODUÇÃO Por que o DISCURSO JURÍDICO é um CASO ESPECIAL do DISCURSO PRÁTICO? 1. Os dois tratam de QUESTÕES PRÁTICAS e da RACIONALIDADE DAS PRPOSIÇÕES NORMATIVAS 2. O DISCURSO JURÍDICO SE DESENVOLVE SOB CONDIÇÕES LIMITADORAS 3. Os dois colocam PRETENSÃO DE CORREÇÃO

8 1. AS DISCUSSÕES JURÍDICAS COMO QUESTÕES PRÁTICAS DISURSO PRÁTICO E DISCURSO JURÍDICO tratam da justificação de PROPOSIÇÕES NORMATIVAS JUSTIFICAÇÃO do que DEVE ser feito ou NÃO DEVE ser feito JUSTIFICAÇÃO do que é OBRIGATÓRIO, PROIBIDO OU PERMITIDO APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS e determinação de um curso de ação

9 1. AS DISCUSSÕES JURÍDICAS COMO QUESTÕES PRÁTICAS DISCURSO PRÁTICO GERAL é combinação, complementação e penetração de ARGUMENTOS MORAIS, ARGUMENTOS ÉTICOS e ARGUMENTOS PRAGMÁTICOS A argumentação jurídica pressupõe RAZÕES MORAIS, RAZÕES ÉTICAS e RAZÕES PRAGMÁTICAS

10 1. AS DISCUSSÕES JURÍDICAS COMO QUESTÕES PRÁTICAS RAZÕES MORAIS fundamentam normas estabelecidas para a realização do INTERESSE DE TODOS no sentido da UNIVERSALIZAÇÃO RAZÕES ÉTICAS expressão do AUTO- ENTENDIMENTO COLETIVO: argumentos ACEITOS por todos que COMPARTILHAM uma mesma TRADIÇÃO e mesmos VALORES RAZÕES PRAGMÁTICAS levam em conta a PONDERAÇÃO DOS INTERESSES CONCORRENTES E ANTAGÔNICOS

11 2. O PROCESSO JUDICIAL COMO DISCURSO JURÍDICO A VINCULAÇÃO DO DISCURSO JURÍDICO às condições limitadoras do DIREITO VIGENTE (normas jurídicas, dogmática jurídica e precedentes) impedem o DISCURSO JURÍDICO?

12 2. O PROCESSO JUDICIAL COMO DISCURSO JURÍDICO 1. DISCUSSÕES DA DOGMÁTICA JURÍDICA Discussão livre e aberta Não há limitação no espaço e no tempo para o jogo dos argumentos pró e contra Não está limitada pelas regras rigorosas do processo Discurso qualificado pelas melhores razões

13 2. O PROCESSO JUDICIAL COMO DISCURSO JURÍDICO 2. DISCUSSÕES JURÍDICAS dentro do PROCESSO JUDICIAL Limites impostos pelas regras processuais Limitação de tempo: prazo e duração razoável do processo Forma do processo e dos atos processuais Motivações das partes: ação estratégica?

14 2. O PROCESSO JUDICIAL COMO DISCURSO JURÍDICO A participação do réu é COERCETIVA O processo está longe dos PRESSUPOSTOS COMUNICATIVOS da teoria do discurso Teoria do discurso exige todos os participantes em igualdade de condições No processo judicial, o juiz está INVESTIDO DE AUTORIDADE para DECIDIR

15 2. O PROCESSO JUDICIAL COMO DISCURSO JURÍDICO O processo judicial pode ser desenvolvido CONFORME ou o MAIS PRÓXIMO POSSÍVEL dos pressupostos da teoria do discurso INTERESSES CONTRÁRIOS não excluem a possibilidade a idéia de um DEBATE COOPERATIVO como IDÉIA REGULATIVA O PROCESSO JUDICIAL como uma INTERAÇÃO DISCURSIVA AS PARTES desempenham DIFERENTES PAPÉIS

16 2. O PROCESSO JUDICIAL COMO DISCURSO JURÍDICO Na defesa de seus interesses, as partes CONTRIBUEM para que o processo alcance um FIM JUSTO e BEM INFORMADO OS DIFERENTES TIPOS DE PROCESSO Processo objetivo de controle de constitucionalidade v. o processo do tribunal do júri O decisivo para a proximidade do processo à teoria do discurso é o COMPORTAMENTO DAS PARTES no processo judicial As RAZÕES DAS PARTES podem pressupor as exigências da teoria do discurso

17 2. O PROCESSO JUDICIAL COMO DISCURSO JURÍDICO As RAZÕES DO JUIZ podem ser tomadas conforme os pressupostos de uma AÇÃO COMUNICATIVA em termos da PRAGMÁTICA UNIVERSAL Como IDEIA REGULATIVA as razões do juiz colam INTELEGIBILIDADE, VERDADE, VERACIDADE, CORREÇÃO, PRINCÍPIO DA UNIVERSALIZABILIDADE e PRINCÍPIO DA ÉTICA DO DISCURSO

18 2. O PROCESSO JUDICIAL COMO DISCURSO JURÍDICO Se o juiz deseja decidir CORRETAMENTE, deve ouvir TODOS OS ARGUMENTOS isso garante IMPARCIALIDADE DO JUÍZO Se a CORREÇÃO da DECISÃO deve ser submetida a um CONTROLE, o juiz deve JUSTIFICAR o seu juízo perante AS PARTES, A COMUNIDADE JURÍDICA (outros juízes, juristas e demais participantes da práxis jurídica) e SOCIEDADE EM GERAL

19 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO DIREITO promove CORREÇÃO A relação é de NECESSARIEDADE PRETENSÃO DE CORREÇÃO significa: 1. AFIRMAÇÃO de CORREÇÃO 2. AFIRMAÇÃO de JUSTIFICAÇÃO 3. EXPECTIVA de RECONHECIMENTO de CORREÇÃO

20 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO Colocar a pretensão de correção de uma decisão judicial é: 1. Afirmar que ela é CORRETA 2. Afirmar que ela pode ser JUSTIFICADA 3. Esperar que os seus destinatários (partes, comunidade jurídica e comunidade em geral) irão ACEITÁ-LA como CORRETA

21 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO A tese de que o DIREITO NÃO PROMOVE PRETENSÃO (Law claims nothing) de MacCormick deve ser entendida no sentido de que o DIREITO, por si mesmo, não coloca qualquer PRETENSÃO Direito promover pretensão significa que a promovem os SUJEITOS que atuam NO e PARA o Direito na sua CRIAÇÃO, INTERPRETAÇÃO, APLICAÇÃO e IMPOSIÇÃO

22 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO O legislador democraticamente escolhido coloca a pretensão de correção do dado autoritativamente O juiz, como representante do sistema jurídico, coloca a pretensão de correção da interpretação e aplicação das normas jurídicas

23 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO O argumento da pretensão de correção coloca a tese da vinculação necessária entre DIRIETO E MORAL O conceito de Direito inclui, necessariamente, o exigido pela moralidade A identificação do DIREITO requer o uso de argumentos morais Essa é uma tese NÃO POSITIVISTA

24 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO Uma tese POSITIVISTA diz que o conceito de Direito se resume a legalidade de acordo como a ordem ou a legalidade dotada de decretação autoritativa e eficácia social A tese de KELSEN de que pode cada conteúdo qualquer ser Direito

25 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO A pretensão de correção como ARGUMENTO DE CORREÇÃO (Richtigkeitsargument) Um sistema jurídica que coloca pretensão de correção NÃO é um sistema jurídico A pretensão de correção serve para CLASSIFICAR um sistema jurídico como JURÍDICO

26 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO O sistema jurídico que NÃO coloca pretensão de correção NÃO pode ser CLASSIFICADO como jurídico O sistema jurídico com algumas normas ou decisões jurídicas que NÃO colocam o pretensão de correção não deixa de ser jurídico Nesse caso, as normas ou decisões são QUALIFICADAS como INCORRETAS

27 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO DIREITO e MORAL Conexão CLASSIFICATIVA Conexão QUALITATIVA A conexão qualificativa implica que norma jurídica ou decisão judicial que não atende à racionalidade moral porque EXTREMAMENTE INJUSTA é INVÁLIDA Extrema injustiça RECONHECIDA ACIMA DE QUALQUER DÚVIDA

28 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO SEGURANÇA JURÍDICA v. JUSTIÇA Segurança jurídica não é um princípio absoluto, sacrificando-se na medida do razoável A manutenção de norma jurídica extremamente injusta implica irrazoável sacrifício da justiça Combinação ótima entre segurança jurídica e justiça

29 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO A pretensão de correção colocada no DISCURSO JURÍDICO não se refere ao ABSOLUTAMENTE CORRETO, mas ao correto no QUADRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO As decisões judiciais colocam a pretensão de correção no marco das normas jurídicas dadas, do aprofundado pela dogmática jurídica e dos precedentes da jurisprudência Com uma decisão judicial, implicitamente, está colocada uma PRETENSÃO DE CORREÇÃO

30 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO A PRETENSÃO DE CORREÇÃO da decisão judicial implica: 1. Correta interpretação e aplicação de norma jurídica criada validamente no marco do ordenamento jurídico 2. Norma jurídica ou ordenamento jurídico com um todo RACIONAL e JUSTO

31 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO A teoria do discurso é uma TEORIA PROCEDIMENTAL DA CORREÇÃO PRÁTICA A correção de uma proposição normativa requer que ela seja RESULTADO de um PROCEDIMENTO ARGUMENTATIVO desenvolvida conforme as REGRAS DO DISCURSO

32 3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO O critério para a correção NÃO é o CONSENSO, mas a realização do PROCEDIMENTO conforme as REGRAS DO DISCURSO