SÍNTESE DA PALESTRA MINISTRADA POR ROBERT ALEXY NO AUDITÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PORTO ALEGRE RS, EM 06 DE NOVEMBRO DE 2013

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1 SÍNTESE DA PALESTRA MINISTRADA POR ROBERT ALEXY NO AUDITÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PORTO ALEGRE RS, EM 06 DE NOVEMBRO DE 2013 Jeferson Dytz Marin Robert Alexy (Oldenburg, Alemanha, 9 de 3 de 1945) é um dos mais influentes filósofos do Direito alemão contemporâneo. Graduou-se em Direito e Filosofia pela Universidade de Göttingen, tendo recebido o título de PhD em 1976, com a dissertação Uma Teoria da Argumentação Jurídica, e a habilitação em 1984, com a Teoria dos Direitos Fundamentais - dois clássicos da Filosofia e Teoria do Direito. A definição de direito de Alexy parece com uma mistura do normativismo de Hans Kelsen (o qual foi uma versão influente do positivismo jurídico) e o jusnaturalismo de Gustav Radbruch, mas a teoria da argumentação o colocou bem próximo do interpretivismo jurídico. É professor da Universidade de Kiele em 2002 foi indicado para a Academy of Sciences and Humanities at the University of Göttingen. Em 2010 recebeu a Ordem do Mérito da República Federal da Alemanha. OBRAS TRADUZIDAS PARA O PORTUGUÊS: Teoria da Argumentação Jurídica Teoria dos Direitos Fundamentais Conceito e Validade do Direito Constitucionalismo Discursivo 2003.

2 TEORIA DE ALEXY APERTADA SÍNTESE: Constitucionalismo Democrático ou Discursivo. Pretensão de correção moral. Entre demonstrabilidade e arbitrariedade há racionalidade. A teoria do discurso é uma teoria procedimental de racionalidade prática. Trabalha a situação ideal de fala na linha de Habermas, com diferenciais pontuais (ao menos nesse aspecto), pois defende que todos os participantes do discurso tenha as mesmas oportunidades. Calha citar, nesse sentido, o princípio da sinceridade do discurso, sobre o qual, aliás, Alexy já escreveu. Propõe a possibilidade de que o direito seja correto e racional, a partir da aproximação da faticidade e da realidade, fulcrado no princípio do discurso, na pretensão da correção. Sustenta a inexistência de uma única resposta correta, ao contrário de Dworkin. A liberdade e a igualdade no discurso firmam sua racionalidade, cerne da teoria dos direitos fundamentais de Alexy. A teoria dos direitos fundamentais é estrutural, não oferecendo declarações sobre o conteúdo desses direitos, não se ocupando portanto da função. Trata-se, assim, de uma teoria procedimental, não conteudística. A tese central de Alexy é que isso é possível só quando se compreende os direitos fundamentais como princípios. As regras, em geral, são incompletas. Os princípios são realizados imediatamente. As regras podem ou não ser preenchidas e são cogitações. Os conflitos entre regras resolvem-se pela definição da largura de uma regra em relação a outra. A teoria da proporcionalidade firma-se nas proposições sobre graus de prejuízos e importância. A pretensão de correção só pode ser salvaguardada por uma teoria da argumentação firmada no discurso, que, por sua vez, encontra esteio na

3 proporcionalidade. A aproximação da teoria dos princípios com a teoria dos direitos fundamentais, para esse consectário, é fundamental. Primeira Critica à teoria (DEFESA DE ALEXY) - Objeção à teoria dos princípios objeta que a teoria define erroneamente argumentação jurídica e moral. A crítica sustenta que, ao invés de balancear os dois princípios conflitantes, seria necessário propor um argumento moral para resolver tal conflito. (Molan). A teoria dos princípios seria meramente formal, pois não teria um conteúdo moral substancial (o crítico alemão segue na crítica do Lenio Streck e, também, na que sustento na tese...). Críticas firmadas na tese da submoralizacão e da supermoralizacão. Alexy objeta, dizendo que a teoria está alicerçada num conceito não positivista... Sustenta que a base da teoria dos princípios é a distinção teórico-normativa entre princípios e regras. As regras são mandados definitivos que se aplicam pela subsunção. Os princípios, que são mandados de otimização, devem ser realizados da forma mais elevada possível, com esteio na moral. Os princípios contém um mandado prima facie. A ponderação é a forma de aplicação específica na solução dos conflitos entre princípios. Elenca as três máximas da proporcionalidade: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação). Nesse sentido, ler Constitucionalismo Discursivo. Após, Alexy elucida, de forma didática, a teoria do peso, sustentando a minimização do prejuízo. Valoriza a otimização do principio preponderante. Tanto no caso da necessidade como na adequação, busca-se maximizar benefícios de uma posição, sem que a outra seja afetada (experimente prejuízo considerável). Os custos são inevitáveis quando há uma colisão de princípios. A ponderação é a terceira sub-máxima do princípio da proporcionalidade (proporcionalidade em sentido mais estrito). * Nenhum argumento novo aqui... limita-se a elucidar a teoria desenvolvida em Teoria dos Direitos Fundamentais e Teoria da Argumentação Jurídica.

4 Fórmula do Peso - * Novamente, ausente novidade - Ler Constitucionalismo Discursivo, artigo sobre a teoria do peso. A intensidade da interferência no que toca ao princípio colidente prevalente deve ser a mínima possível. Já no que tange ao princípio derrotado, a intensidade também deve ser a mínima possível, evitando o prejuízo. Dessa forma, no caso concreto, o princípio prevalente deverá ser aplicado sem afastar o princípio derrotado, contudo, esse segundo, deverá suportar um grau de prejuízo mínimo. Sustenta que a teoria do peso põe-se como uma teoria epistêmica. Intensidade da interferência: leve, média e grade (definição do conflito de princípios). No que toca ao lado epistêmico, propõe-se os níveis seguro, plausível e menos grave. Se for necessária uma escala mais fina, é possível considerar escalas duplas, assim sucessivamente. Responde à crítica de que o nível de segurança da teoria do peso não é exequível. Objeta dizendo que se trata de uma quimera metodológica, de uma exatidão aparente. Zomeck (autor alemão) objeta a teoria de Alexy afirmando que o modelo da teoria dos princípios traduz um intucionismo moral. Em suma, sustenta que a fórmula do peso levanta pretensões que não tem condições de cumprir. O que são direitos fundamentais? Para Alexy, há uma concepção positivista e uma não positivista. Ambas sustentam que são direitos positivos. Para os positivistas, contudo, são apenas direitos positivados. Para a outra corrente, a positividade é apenas uma dimensão fática, mas há outra dimensão crítica, que necessariamente deve ser agregada a esse conceito. A pretensão de correção firma-se em critérios de direitos humanos, definidos como direitos morais, universais, fundamentais, abstratos, que tem precedência (prioridade) sobre todas as outras normas.

5 O caráter moral dos direitos humanos propõe que eles apenas têm vigência moral, desde que sejam fundamentáveis. Se os direitos humanos são fundamentáveis são, portanto, corretos. A dimensão dos direitos humanos, portanto, para Alexy, está associada a uma dimensão moral. Contra a tese da dupla natureza dos direitos fundamentais podem ser levantadas três objeções. A primeira diz que o direito não pode sustentar apenas uma forma de correção. FORMAS DE SUSTENTAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM: Religiosas Biológicas Intuicionistas Consensuais Instrumentais Culturais Explicativas Existenciais O argumento explicativo propõe a liberdade e a igualdade como possibilidades. O interesse de que se faça uso desses valores está fundado no argumento da correção.

6 Crítica O acréscimo de uma dimensão real à dimensão ideal destruiria a positividade dos direitos fundamentais. Alexy responde dizendo que a tese da supermoralizacão não vinga, pois a precedência de prima facie é uma precedência genuína que importa em um ônus argumentativo. Não basta aduzir razões materiais ou substanciais que tenham mais peso do que as razões do direito positivo. Sustenta ser possível atribuir um peso ao argumento superior à positividade, inclusive àquela representada na Constituição. Uma utilização racional de precedências prima facie pressupõe um argumento racional. Crítica Jeferson: A fórmula do peso quer substituir a argumentação por um cálculo? EXEMPLO A interferência na liberdade de expressão da opinião. (Solução: quando a interferência na liberdade de expressão é grave, mas o peso do direito individual é classificado como leve, há o dilema). Resposta ao argumento de Habermas da arbitrariedade (?). Ver Constitucionalismo Discursivo. EXEMPLO Os produtores de tabaco tiveram a imposição de colocar nos produtos alertas dos prejuízos à saúde (interferência leve), já a importância da proteção à saúde da população traduz uma interferência grave. Proibição de venda de tabaco em

7 máquinas automáticas e lojas (interferência média). Proibição completa da comercialização do tabaco (interferência grave). EXEMPLO Direito à vida, com comprovação biológica de risco? EXEMPLO Caso Soldado Assassino (Revista Titanic) Ver Teoria da Argumentacão Jurídica, Minha Tese (nota de rodapé) e Constitucionalismo Discursivo. Sustenta que a indenização em casos futuros pode reduzir o uso do direito fundamental que está em pauta. A designação assassino nato é colocada no contexto, sustentando que a lesão ou prejuízo ao direito individual é de intensidade leve ou média. Diferente seria na designação do oficial de reserva como aleijão, classificando a interferência ao direito individual como grave (A designação da pessoa como portadora de deficiência colocaria esta numa categoria inferior). Os argumentos da classificação como soldado com aleijão traduzem a interferência da moralidade (correção moral). EXEMPLO Operação de captura do ano 2006 (Tribunal Constitucional Alemão). Recurso constitucional de um cidadão marroquino que estudava numa universidade alemã contra a obrigação de investigação de islâmicos em razão de sua religião, curso e forma de vida (o objetivo era o de identificar terrorista dessa região do mundo). A maioria dos ministros entendeu que haveria uma interferência grave no direito informacional, violando a intimidade, firmada num perigo geral e abstrato (11 de setembro). No caso, seria necessário justificar com base num perigo concreto. Não foi demonstrado o perigo concreto, portanto, o recurso foi bem sucedido. A Ministra divergente sustentou que (...) Alexy afirmou que o argumento de dez páginas é superior ao argumento de quatro páginas. É mais racional. Isso definiria a pertinência

8 dos votos vencedores e a impertinência do voto vencido. Adequado? (Faz isso na abordagem do voto da Ministra divergente no caso Operação de Captura?). Em toda parte, no direito, há a discordância razoável, sempre que há um argumento racional. A pretensão de correção, todavia, também deve estar ao lado do argumento divergente. Crítica Jeferson - Se a pretensão da correção também está ao lado do argumento divergente, o que distingue a acolhida do princípio prevalente? Não estaríamos diante de uma teoria relativista? A fórmula do peso serve para dizer apenas como se deve decidir racionalmente. É um argumento analítico. Frase de Alexy. Como se distingue argumentos bons de argumentos ruins? Toda a coisa é o que ela é e não uma outra coisa.é possível dar exemplos de argumentos bons e argumentos ruins. Crítica Jeferson - Alexy cita exemplos de conteúdo e justificação universal, que traduzem um desde-já-sempre, não uma justificativa plausível. Não responde o porque a arbitrariedade não pode permear a decisão. Sustenta a base das regras da LÓGICA MATEMÁTICA como analogia à teoria da argumentação, colocando-as como um argumento não ruim, embora não seja suficientemente bom. A pá se choca contra a rocha e entorta. Alexy cita Ludwig Wittgenstein. Os Direitos Fundamentais são uma tentativa de positivar os Direitos Humanos. Podem esses direitos ser positivados equivocadamente. O ideal seria que os direitos humanos

9 fossem reconhecidos como tal por serem direitos morais. Ex Justificação do Tribunal Alemão de que cegos não podem ser pilotos...