Matrizes teóricas do pensamento jurídico

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1 Matrizes teóricas do pensamento jurídico Do positivismo ao pós-positivismo Curso de Especialização IDDE Prof. Dr. Felipe Magalhães Bambirra

2 O positivismo jurídico Origens Antiguidade Modernidade Vertentes e modelos modernos A matriz francesa A matriz inglesa A matriz alemã

3 Estado e Positivismo Moderno: transformações estruturais Quanto à posição da norma no sistema; Quanto ao modo de confecção normativa; Quanto à aplicação da lei soluções a priori; = Direito local, mutável, volitivo, objetivo.

4 A Escola da Exegese Motivos Desconectar o direito do passado histórico; Fragmentariedade do direito Fundamentos Codificação, Parlamento, Jusnaturalismo Direito = lei escrita = unidade e totalidade do Direito;

5 A Escola da Exegese Interpretação, argumentação jurídica Proibição da interpretação; Dedução lógica; Recurso a voluntas legislatoris. e decisão = Segurança formal + simplicidade cognitiva Vs. Insegurança material + complexidade silenciada

6 Escola Histórica do Direito Motivos Crítica ao racionalismo iluminista Necessidade de compreensão histórica e cultural do Direito (costumes) Fundamentos Necessidade científica de compreensão do Direito; Crítica à vontade do legislador; História como magistra vitae (Savigny);

7 Escola Histórica do Direito Interpretação, argumentação e decisão Principal fonte do Direito: costumes = abertura interpretativa; Ajuste entre texto da lei e textos históricos (jurídicos) Interpretação gramatical, lógica, histórica e sistemática; A questão da interpretação teleológica; O uso do Volksgeist como abertura interpretativa.

8 O Movimento do Direito Livre Motivos Rebalanceamento entre os vetores segurança jurídica formal/material, e abertura cognitiva à complexidade. A decisão jurídica cria direito; Decido conforme a minha consciência. Fundamentos Crítica a: a) exclusividade da lei escrita; b) plenitude lógica do sistema (lacunas); c) racionalidade formal e abstrata. O problema da justiça do direito.

9 O Movimento do Direito Livre Interpretação, argumentação de decisão jurídica Lei como mera referência interpretativa; Decisão extra legem, ultra legem e contra legem; O problema da argumentação jurídica.

10 A Jurisprudência dos Interesses Motivos Superação da Begriffsjurisprudenz, por meio da jurisprudência dos interesses ; Confluência e superação das demais Escolas; Utilitarismo social (Bentham); Fundamentos Intenção finalista do direito, fundamentada e argumentada Reconhecimento da insuperabilidade das lacunas Decisão como centro das preocupações e objeto da Ciência jurídica; Segurança jurídica formal e material.

11 A Jurisprudência dos Interesses Interpretação, argumentação e decisão jurídica Escolha de interesses no plano legislativo e judicial; Interesses fáticos e interesses jurídicos método da inversão ; Ponderação de interesses.

12 Apogeu e superação do paradigma positivista Hans Kelsen A Teoria Pura do Direito pureza metodológica? A decisão como ato de vontade e o problema da interpretação; A norma fundamental; A questão da hierarquia normativa hoje; Thomas Kuhn; A virada hermenêutica; Superação da dicotomia juspositivismo x jusnaturalismo?

13 Pós-Positivismo Jurídico Pós-Positivismo, neopositivismo e neoconstitucionalismo Definição de Barroso: O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. (BARROSO, Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil., Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, ano 23, n. 1, jan. 2007, p. 22)

14 As normas jurídicas: regras e princípios Dworkin e Alexy Distinção de Canotilho: a) Grau de abstração b) Grau de determinabilidade c) Caráter de fundamentabilidade d) Proximidade da idéia de Direito e) Natureza normogenética

15 Ronald Dworkin Motivos Críticas ao positivismo Preocupação prática (hermenêutica) com o direito Crítica ao procedimentalismo discursivo A armadilha semântica do positivismo jurídico Resposta certa do Direito e o Juiz Hércules

16 Ronald Dworkin Regras, princípios e policies (políticas públicas); Regra: tudo ou nada; princípios: peso! A interpretação construtiva do Direito; Direito como Integridade e a Coerência;

17 Ronald Dworkin Etapas do juiz Hércules: 1º: selecionar diversas hipóteses para a melhor interpretação dos casos precedentes ; 2º: verificar cada hipótese dessa breve lista perguntando se os juizes dos casos precedentes poderiam ter dado aqueles vereditos se estivessem, coerente e conscientemente, aplicando os princípios subjacentes a cada interpretação

18 Ronald Dworkin 3º: perguntar (...) se alguma das três hipóteses [selecionadas na fase anterior] devem ser excluídas por incompatibilidade com a totalidade da prática jurídica mais geral ; 4º: Verificar a decisão como parte de uma teoria geral coerente com a própria rede de estruturas e decisões políticas da comunidade

19 Jürgen Habermas Substituição da razão prática pela razão comunicativa: Linguistic turn; Passagem do subjetivismo solipcista para o intersubjetivismo procedimentalista, a partir de três eixos: a) verdade (mundo objetivo); b) correção normativa (mundo social); e c) sinceridade (subjetividade); Tradição analítica (Wittgenstein) e hermenêutica (Heidegger):pragmática formal universal.

20 Jürgen Habermas Cooriginalidade entre direito e moral; Ação estratégica e ação comunicativa; Teoria do discurso: Princípios da universalização (U); e Ética do discurso (D); Condições ideais do discurso; Publicidade e inclusão, direitos comunicativos iguais, exclusão de enganos e ilusões, nãocoação.

21 Jürgen Habermas Conceitos centrais da Teoria da Ação Comunicativa 1) Mundo da vida: Desde a perspectiva conceitual da ação orientada ao entendimento, a racionalização aparece, antes de tudo, como uma reestruturação do MV, como um processo que atua sobre a comunicação cotidiana através da diferenciação do sistema de saber, afetando assim as formas de reprodução cultural, interação social e socialização (HABERMAS, Teoria da Ação Comunicativa, p. 435).

22 Jürgen Habermas II) Ação comunicativa: conceito complementar de mundo da vida veiculam pretensão de validez suscetível de crítica e que colocam o Mundo da Vida a prova: todos os participantes perseguem sem reservas fins ilocucionários com o propósito de chegar a um acordo que sirva de base a uma coordenação combinada dos planos de ação individuais III) Ação estratégica: Ação tendo em vista meios e fins: A ação teleológica se amplia e se converte em ação estratégica quando no cálculo que o agente faz de seu êxito intervém a expectativa das decisões de, pelo menos, um outro agente que também atua visando a realização de seus próprios objetivos

23 Jürgen Habermas O modelo processual é discursivo? 4 críticas à teoria discursiva: No processo não há diálogo (Neumann), apenas o juiz apresenta argumentos. Indeterminação do processo como insuficiência para se chegar à resposta correta. Haveria aproximação entre a correção moral e a jurídica? Discurso de fundamentação vs aplicação (Günther)

24 Jürgen Habermas Discursos de justificação e discursos de aplicação (Günther): Definição completa da situação concreta; Relacionamento da situação concreta definida com todas as possíveis normais aplicáveis; Seleção da norma adequada à situação concreta definida; Análise da coerência entre a norma selecionada e todas as demais preteridas. A crítica de Streck.

25 Jürgen Habermas Impacto na doutrina brasileira: Marcelo Cattoni (Teoria da Constituição) Bernardo Gonçalves (Direito Constitucional)

26 Robert Alexy Motivos: Superação do formalismo kelseniano; Consideração do pensamento de G. Radbruch; Necessidade de elaboração de uma teoria da argumentação jurídica; Soluções para colisão de normas no nascente neoconstitucionalismo; Reintrodução dos valores e princípios no Direito por meio da argumentação; Distinção entre casos fáceis e difíceis;

27 Robert Alexy Discursos práticos e discursos teóricos; Adoção do procedimentalismo em detrimento do substancialismo; Justificação interna Vs externa;

28 Robert Alexy Integração: formas argumentação: e regras de Forma: a) semântica; b) genética; c) histórica; d) comparativa; e) sistemática; f) teleológica Regras: a) saturação; b); função; c) organização hierárquica (semântica e genética Vs teleológica);

29 Robert Alexy Regras vs Princípios: princípios como mandados de otimização, regras são determinações. Proporcionalidade e regras de ponderação: Adequação: referência empírica a uma situação fática, entre meios e fins; Necessidade (razoável): o meio é necessário e não há outro com menor externalidade (direito e economia!); Proporcionalidade em sentido estrito: juízos de ponderação sobre as decisões possíveis;

30 Robert Alexy Quanto maior o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, quanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro; ponderação: Identificação dos princípios Comprovação do grau de não satisfação de um princípio em razão de outro; Comprovação da importância da satisfação de todos os princípios no caso concreto; Comprovação dos motivos da maior necessidade de satisfação de um princípio em detrimento de outro (fórmula peso); Indicação das consequências sobre as condições de precedência

31 Niklas Luhmann Conceito de Sistema Autorreferentes: capacidade de estabelecer relações consigo mesmos e de diferenciar essas relações frente às de seu entorno ; Sistema e meio ambiente (entorno, diferença); Sistemas fechados, autoreferentes e autopoiéticos (Maturana e Varella) = fechamento operacional;

32 Niklas Luhmann Feedback, homeostasia, autorregulação e a unidade sistêmica; Autopoiesis: produção de si mesmo como unidade diferenciada; A distinção sistema-entorno é dependente da observação. Identidade e sentido contingencialidade dos sistemas

33 Niklas Luhmann A questão da evolução dos sistemas O problema do termo evolução ; Capacidade do sistema de interpretar o ambiente: permanência/sobrevivência no meio: ontologia da diferença e da relação; A observação de segunda ordem Subjetividade e intersubjetividade

34 Niklas Luhmann O sentido como meio dos sistemas sociais; O sentido como redutor de complexidade; Todo sistema é então processador de sentido, contextos que transformam ruídos externos ou internos, em informações dotadas de sentido que serão disponibilizadas na rede de reprodução autopoiética do sistema

35 Niklas Luhmann Comunicação: limite da sociedade como sistema; Comunicação para Habermas e Luhmann Sociologia de pessoas? Informação é algo recebido pelo receptor, do emissor? Seleção da informação, do meio e de uma compreensão Improbabilidade da comunicação

36 Niklas Luhmann Subsistemas sociais Acoplamento estruturais: irritação externa e seleção interna Impostos Constituição Contrato Universidades Certificados