HANS KELSEN ( )

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1 HANS KELSEN ( )

2 TEORIA PURA DO DIREITO Contextualização: O Movimento para o Direito Livre estava em plena ascensão na Alemanha e parecia que o formalismo jurídico havia sido superado. A diversidade de opiniões sobre o direito, sobretudo as influências sociológicas e políticas sobre o Direito, levaram a uma crise de identidade da ciência jurídica. O ambiente histórico: Europa em conflito, época da 1a Guerra Mundial, mesmo nos países não envolvidos no conflito o clima era de apreensão e busca de autoafirmação.

3 TEORIA PURA DO DIREITO (continuação) As nações buscavam reforçar sua identidade política demonstrando uma ordem jurídica firme. Hans Kelsen, professor da Universidade de Viena e Juiz do Tribunal Constitucional da Áustria lançou as bases de um novo formalismo jurídico, sob o nome de Teoria Pura do Direito, buscando livrar o Direito das influências sociológicas.

4 CARACTERÍSTICAS DA TEORIA PURA OBJETIVO fazer uma teoria jurídica capaz de sustentar sua própria cientificidade, sem depender de outras ciências. PONTO DE APOIO o poder de coerção do Estado. PRESSUPOSTO a teoria kantiana da distinção entre o SER (atividade jurídicocientífica) e o DEVER-SER (atividade jurídicopolítica); Direito # Moral # Sociologia do Direito # Política do Direito.

5 CARACTERÍSTICAS (cont) FUNÇÃO levar o Direito ao ideal da cientificidade, com objetividade e exatidão, purificada das influências ideológicas. PROPOSTAS: garantir um conhecimento dirigido apenas ao Direito e excluir dele o que não pertence ao seu objeto; libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos.

6 CARACTERÍSTICAS (cont) FUNDAMENTO a teoria da imputação. O ato jurídico é um ato da vida cotidiana que recebe um significado jurídico, atribuído pelo poder competente. O fato jurídico é um fato social expresso na norma positivada. O seu não cumprimento importa numa sanção. A ciência jurídica descreve um fato socialmente imputado, relacionando-o a uma sanção.

7 TEORIA PURA - MÉTODO o jurista deve colocar-se diante do seu objeto igual ao cientista da natureza, com total objetividade e neutralidade; o jurista deve preocupar-se com o que efetivamente vê e com a repercussão disso ante a norma, isento de qualquer interferência subjetiva; deve ligar o fato (comportamento imputado) a uma consequência (sanção), sem expressar juízo de valor moral, social ou político.

8 TEORIA PURA - NORMAS HIERARQUIA DAS NORMAS cada norma singular recebe validade de uma norma superior; esta recebe de outra superior a ela, até chegar à norma fundamental, que confere validade a todo o sistema jurídico. VALIDADE DA NORMA a norma será válida sempre que for outorgada pela autoridade que tem competência para baixá-la, a validade da norma depende da competência da autoridade.

9 TEORIA PURA - INTERPRETAÇÃO O princípio hermenêutico fundamental é a interpretação autêntica, de modo análogo ao que foi colocado por Justiniano, no Corpus Juris Civilis. Na aplicação do Direito, o intérprete deve acompanhar a vinculação da norma particular com a norma fundamental, estabelecendo uma relação de subordinação (constituição -> lei ordinária -> sentença judicial). Determinação + vinculação.

10 TEORIA PURA - INTERPRETAÇÃO REGRAS DE INTERPRETAÇÃO: compreender a lei como ato de vontade do legislador; não interessa ao jurista examinar o conteúdo da norma (se é boa ou má); a lei em si é bastante por si mesma, o que importa é que seja válida; o fundamento da validade está na própria norma (se for dada pelo poder competente);

11 TEORIA PURA - INTERPRETAÇÃO isola qualquer interferência subjetiva (não interessa quem fez a norma, por que, que valores pretendia atingir) o ordenamento jurídico positivo encerra-se em si mesmo, basta-se a si mesmo; o comportamento pode ser avaliado como bom o mau, mas a norma, não. Ela vale objetivamente e não pode ser avaliada pelo aplicador;

12 TEORIA PURA - CIENTIFICIDADE Ao formular a Teoria Pura, Kelsen rejeitou a distinção feita por Dilthey entre ciências da natureza (explicativas) e ciências do espírito (compreensivas). Para ele, a ciência é uma só, aquela que descreve os fatos. Assim deve ser a ciência do Direito. A Teoria Pura esforça-se por enquadrar o Direito entre as ciências lógico-formais.

13 TEORIA DA MOLDURA JURÍDICA a atividade do intérprete consiste em enquadrar os fatos dentro de uma certa moldura criada pelo Direito; dentro desta moldura, há as várias possibilidades de interpretação e aplicação; o ato será conforme o Direito quando se mantiver dentro dos limites desta moldura; a interpretação pode mostrar várias possibilidades, mas todas elas devem estar necessariamente contidas na moldura jurídica determinada pela norma;

14 TEORIA DA MOLDURA (cont.) as alternativas da interpretação dependem das várias significações verbais da norma, assim interpretar significa explorar as variações possíveis dentro da moldura; uma decisão judicial está conforme a lei quando ela se contém dentro da moldura que a lei representa; rejeita todas as outras formas de preenchimento das 'lacunas da lei' com matérias de outra procedência.

15 TEORIA DA MOLDURA (cont.) A norma jurídica deve bastar por si mesma. A ciência jurídica deve desenvolver-se dentro dos seus estritos limites. A interpretação da norma e a sua aplicação ao caso concreto não podem ultrapassar os limites colocados pelo legislador na literalidade do texto da lei. A interpretação do Direito feita pela doutrina jurídica (não autêntica) difere da interpretação feita pelos órgãos jurídicos encarregados da aplicação do Direito (autêntica). A doutrina não pode criar direito novo.

16 TEORIA PURA - CONTRIBUIÇÕES a proposta da construção lógico-estrutural do ordenamento jurídico (aperfeiçoada por Norberto Bobbio); o processo de controle concentrado da constitucionalidade das leis por um tribunal constitucional (controle direto # controle difuso); aspectos operacionais relativos à validade e vigência das normas hierárquicas.

17 TEORIA PURA - CRÍTICAS A maior crítica dirige-se às consequências do seu exagerado formalismo (cria um ambiente aparente seguro, mas inexistente) e ao isolamento em que lançou o Direito, frente às demais ciências da sociedade. Todo positivismo científico, também o jurídico, é reducionista e artificial, ao construir teorias sobre bases não sedimentadas na vida concreta, gerando um divórcio entre esta e a produção do saber.

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