Regras da Justificação

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1 Regras da Justificação

2 FMP FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FACULDADE DE DIREITO ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA. REGRAS DA JUSTIFICAÇÃO INTERNA E EXTERNA

3 INTRODUÇÃO O discurso jurídico como CASO ESPECIAL do discurso prático geral As regras do discurso prático geral e as regras do discurso jurídico As regras do discurso jurídico expressam sujeição às NORMAS JURÍDICAS, DOGMÁTICA JURÍDICA e PRECEDENTES

4 INTRODUÇÃO Analisar uma decisão judicial é analisar a sua JUSTIFICAÇÃO sob o ponto de vista de sua ESTRUTURA Essa estrutura pode ser analisada sob o ponto de vista INTERNO e EXTERNO A proposição normativa particular concreta SEGUE LOGICAMENTE do conjunto de proposições apresentadas para justificá-la? Essas proposições mesmas são CORRETAS e passíveis de ACEITABILIDADE?

5 INTRODUÇÃO JUSTIFICAÇÃO INTERNA Relação de implicação lógica entre as premissas e a proposição normativa particular concreta Conjunto todo de premissas suporta a proposição normativa particular concreta Correção lógica da cadeia total de premissas Conjunto de premissas livre de contradições

6 INTRODUÇÃO A racionalidade interna da decisão judicial q pressupõe que ela seja suportada por um conjunto de premissas p, conforme a aplicação de uma regra de inferência r A justificação interna (IN-justification) como Racionalidade L (Aarnio)

7 INTRODUÇÃO JUSTIFICAÇÃO EXTERNA Análise da correção ou da aceitabilidade das premissas usadas na justificação interna Análise das premissas como boas razões ou razoáveis para fins de aceitabilidade As premissas devem ser axiologicamente aceitas e compartilhadas pela crítica A justificação externa (EX-Justification) como Racionalidade D (Aarnio)

8 INTRODUÇÃO RACIONALIDADE SUBSTANCIAL ou de FUNDAMENTAÇÃO Racionalidade S (Peczenik) Uma proposição é racional se segue logicamente de um conjunto de premissas altamente COERENTE FUNDAMENTAÇÃO FRACA FUNDAMENTAÇÃO RAZOÁVEL FUNDAMENTAÇÃO FORTE

9 INTRODUÇÃO FUNDAMENTAÇÃO FRACA Uma proposição p fundamenta, em sentido fraco, uma proposição q se, e somente se, p pertence a um conjunto de premissas S, do qual q segue logicamente

10 INTRODUÇÃO FUNDAMENTAÇÃO RAZOÁVEL Uma proposição p fundamenta, razoavelmente, uma proposição q se, e somente se, q pertence ao conjunto de premissas razoáveis S do que p segue logicamente O conjunto de premissas é coerente até um certo grau A conclusão é racional-s até certo grau, conforme o grau de coerência alcançado pelas premissas razoáveis

11 INTRODUÇÃO FUNDAMENTAÇÃO FORTE Uma proposição p fundamenta em sentido forte uma proposição q se, e somente se, p pertence a um conjunto de premissas S com as seguintes propriedades: 1. todas as premissas são razoáveis 2. pelo menos um subconjunto de premissas S é tal que: 2a) a proposição q lhe segue logicamente; 2b) a proposição q não se dá caso seja suprimida uma premissa

12 INTRODUÇÃO 3. cada premissa de S pertence a pelo menos um subconjunto desse tipo 4. a proposição p não segue nenhum subconjunto de premissas S que não um desse tipo RACIONALIDADE-S como uma questão de COERÊNCIA COERÊNCIA como FUNDAMENTAÇÃO

13 INTRODUÇÃO Uma proposição p fundamenta um proposição q quando q resulta logicamente de p sozinho de p ou de p com outras premissas COERÊNCIA é uma questão GRAU Quanto mais critérios de coerência são cumpridos, mais coerente é o conjunto de proposições

14 1. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA INTERNA Justificação interna como uma questão de VALIDADE de inferências a partir das premissas dadas Lógica formal Conforme as regras de inferência Uma está internamente justificada quando não são violadas as regras de inferência lógico-dedutivas

15 1. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA INTERNA RACIONALIDADE LÓGICA Uma conclusão segue logicamente de um conjunto de premissas logicamente consistentes e linguisticamente corretas A R.1.1 como a forma mais simples da estrutura da justificação interna Forma de argumento modus ponens Premissa normativa Premissa fática Conclusão

16 1. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA INTERNA A justificação interna não se esgota apenas na DEDUTIBILIDADE LÓGICA DE PREMISSAS LIVRES DE CONTRADIÇÃO Outras exigências devem ser adicionadas à estrutura lógica O princípio da universalizabilidade requer que a proposição normativa seja universal A justificação de uma decisão judicial coloca a exigência de que a sua proposição normativa singular SIGA LOGICAMENTE de uma NORMA UNIVERSAL

17 1. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA INTERNA Assim, como concretização do princípio da universalizabilidade, podem ser formuladas as seguintes regras A R.2.1 diz que para a fundamentação de uma decisão judicial deve ser aduzida, pelo menos, uma norma universal A R.2.2 diz que a decisão judicial deve seguir logicamente, pelo menos, de uma norma universal juntamente com outras proposições

18 1. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA INTERNA A norma universal pode ser modificada pela introdução de uma exceção Com isso, tem-se uma NOVA NORMA, igualmente universal Assim, cuida-se de uma questão de: Universabilidade execepcional (defeasibile) e de exceção universal

19 1. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA INTERNA A insuficiência de R.1.1 para os casos difíceis A textura aberta (open texture) das normas jurídica (Hart) O espaço semântico (vagueza; ambiguidade e abertura valorativa) das normas jurídicas As normas admitem mais de uma interpretação O juiz pode escolher qualquer uma delas, mas não está dispensado de uma justificação completa

20 1. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA INTERNA Justificação completa exige uma cadeia completa de premissas A questão do salto (jump) lógico e do espaço (gap) deixado aberto na cadeia As premissas adicionais Novos passos de desenvolvimento da cadeia A forma mais completa da estrutura da justificação interna R.1.2 representa a cadeia completa de premissas

21 1. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA INTERNA As regras adicionais da justificação interna dizem: R.2.3. Sempre que haja dúvida sobre uma premissa, deve ser apresentada uma regra que resolva a questão R.2.4. São necessários tantos passos quantos forem necessários para formular expressões cuja aplicação não seja mais discutível R.2.5. Devem ser apresentados tantos passos de desenvolvimento quanto possível

22 1. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA INTERNA A importância dessas regras é tornar obrigatória a explicitação da cadeia total de premissas Impede saltos lógicos e o contrabando de premissas Ilumina a cadeia deixando claras e explícitas todas as premissas Clareza, consistência, coerência, segurança

23 2. COERÊNCIA Justificação e coerência: relação de necessariedade Justificação como uma questão de coerência Coerência não é consistência Coerência é uma propriedade Coerência como uma questão de grau medida pelo cumprimento dos critérios de coerência

24 2. COERÊNCIA Existem diversos critérios de coerência I. Critérios relacionados à estrutura 1. Número de relações de fundamentação: quanto mais proposições de um sistema são fundamentadas por outra posição desse sistema, tanto mais coerente o sistema Não existe coerência sem não há relação de fundamentação entre as suas proposições Quanto maior o número dessas relações, mais coerente o conjunto todo de proposições

25 2. COERÊNCIA 2. Extensão da cadeia de fundamentação: quanto mais extensa a cadeia de fundamentação, mais coerente o sistema todo de proposições Assim: P1 fundamenta P2; P2 fundamenta P3; P3 fundamenta P4, etc. O princípio da primazia da lei é fundamentado pelo princípio da juridicidade da Administração. Mais coerência é alcançada quanto à cadeia é adicionado que o último é fundamentado pelo princípio do Estado de Direito

26 2. COERÊNCIA 3. Fundamentação forte (strong support): quanto mais proposições de um sistema são fortemente fundamentadas, tanto mais coerente é o sistema A força da fundamentação de cada premissa conta para a coerência As premissas formuladas a partir das normas jurídicas ocupam primazia prima facie em relação às formuladas pela dogmática jurídica

27 2. COERÊNCIA 4. Conexão entre cadeias de fundamentação (dois tipos): 4.1 Quanto maior o número de conclusões que são fundamentadas por uma premissa comum pertencente a um sistema, mais coerente o sistema Quanto mais poucos princípios fundamentam mais diferentes proposições normativas, mais coerente o sistema O princípio do Estado de Direito fundamenta vários outros princípios e regras

28 2. COERÊNCIA 4.2 Quanto mais cadeias de fundamentação independentes têm uma conclusão comum, tanto mais coerente o sistema Uma mesma conclusão resulta da cumulação de razões da conexão de várias cadeias de razões A reserva da lei pode ser fundamentada pelo princípio do Estado de Direito, princípio democrático e pelos direitos fundamentais

29 2. COERÊNCIA 5. Relações de primazia: quanto mais relações de primazia são determinadas entre princípios de um sistema, mais coerente é o sistema As colisões de direitos fundamentais são resolvidas com a determinação de primazias Quanto mais são determinadas, mais coerente o sistema

30 2. COERÊNCIA 6. Fundamentação mútua: quanto mais fundamentação mútua ou justificação recíproca (reciprocal justification) um sistema contém, mais coerente é o sistema A fundamentação mútua pode ser empírica, analítica e normativa Fundamentação mútua empírica: a relação entre direitos fundamentais e democracia A institucionalização dos direitos fundamentais é condição fática da democracia e a democracia é pressupostos fática dos direitos fundamentais

31 2. COERÊNCIA Fundamentação mútua analítica: a relação entre direitos fundamentais e Estado de Direito A validez dos direitos fundamentais é condições necessária para a existência do Estado de Direito Onde não existe Estado de Direito, não se pode falar, conceitualmente, em direitos fundamentais

32 2. COERÊNCIA Fundamentação mútua normativa (dois casos): A) Uma proposição geral fundamenta uma série de proposições relativamente especiais Uma norma geral (princípio) fundamenta várias normas especiais (regras) O princípio do Estado de Direito fundamenta várias regras jurídicas

33 2. COERÊNCIA B) Uma série de proposições relativamente especiais, adicionadas de premissas aceitáveis, fundamenta proposições mais gerais Uma proposição mais geral segue de proposições menos gerias, acrescidas de outras proposições A união desses dois tipos de fundamentação conduz ao EQUILÍBRIO REFLEXIVO DE CONSIDERAÇÕES (uma ponderação de proposições normativas gerais e especiais)

34 2. COERÊNCIA Estes critérios estão relacionados às propriedades da estrutura da fundamentação II. Critérios relacionados aos conceitos Esses critérios dizem respeito à propriedade dos conceitos empregados em um sistema de proposições 1. Comunidade A propriedade criadora de coerência mais importante é a comunidade ou generalidade em sentido amplo

35 2. COERÊNCIA A) Universalidade é uma condição necessária da coerência Quanto mais universais os conceitos de um sistema, mais coerente o sistema Um conceito é universal quando se refere a todas as coisas ou pessoas com determinadas características Os homens, os homens, as mulheres, os brasileiros, os gaúchos, um brasileiro, um gaúcho

36 2. COERÊNCIA O critério da universabilidade dos conceitos diz que quanto mais proposições sem nomes individuais um sistema utiliza, mais coerente é o sistema B) A generalidade em sentido estrito é uma propriedade dos conceitos A generalidade é uma questão de grau Quanto mais geral um conceito, maior o número de casos ele cobre e maior a sua extensão

37 2. COERÊNCIA O conceito de direito fundamental, de direito fundamental de liberdade e de direito fundamental de liberdade de manifestação Quanto mais geral uma proposição, mais casos ela cobre Dois critérios: 1. Quanto mais conceitos gerais um sistema contém, mais coerente é o sistema 2. Quanto mais gerais os conceitos de um sistema, mais coerente é o sistema

38 2. COERÊNCIA C) Uma semelhança ou família conceitual existe quando um conceito se refere a um conjunto de coisas semelhantes entre si A semelhança fundamenta a analogia Os casos de argumentação por analogia: Casos semelhantes, mesma consequencia jurídica A ratio decidendi de um precedente aplicada a um caso semelhante

39 2. COERÊNCIA Desenvolvimento do Direito (developing the Law), quando a semelhança é usada para estender a aplicação de uma regra ou princípio para novas situações Semelhança usada para preencher lacunas (gaps) no caso de inexistir uma regra jurídica para cobrir o caso Nesses casos, a argumentação por analogia é argumentação por coerência

40 2. COERÊNCIA Daí, então, o seguinte critério: Quanto mais semelhanças entre conceitos são usadas em um sistema, mais coerente é o sistema

41 2. COERÊNCIA III. Critérios relacionados aos objetos A coerência aumenta quando cresce o número de casos das premissas dadas como verdadeiras Assim, o critério: Quanto maior o número de casos individuais cobertos por um sistema, mais coerente é o sistema

42 2. COERÊNCIA Um sistema é mais coerente quando pode cobrir diferentes casos de diferentes áreas do conhecimento (economia, sociologia, filosofia prática, direito) Assim, então, o critério: Quanto mais diferentes são os casos aos quais um sistema é aplicado, mais coerente é o sistema

43 2. COERÊNCIA Esses critérios tornam clara a contribuição da coerência para a racionalidade prática Uma justificação apoiada em um sistema coerente é diferente de uma justificação não apoiada em um sistema coerente (justificação ad hoc) A coerência incremente clareza, segurança e previsibilidade na aplicação das normas jurídicas

44 2. COERÊNCIA Há uma conexão analítica entre COERÊNCIA JUSTIFICAÇÃO RACIONALIDADE CORREÇÃO

45 2. COERÊNCIA Os limites da coerência: 1. Os critérios de coerência não dizem que um sistema é mais coerente do que outro, mas apenas que um sistema é mais coerente que outro em um sentido e que o outro é mais coerente é um outro sentido A decisão sobre qual sistema é mais coerente não pode ser dada exclusivamente pelos critérios da coerência

46 2. COERÊNCIA 2. O caráter formal da coerência Os critérios de coerência nada dizem quanto ao conteúdo do sistema normativo Os critérios de coerência conduzem antes à racionalidade e à justiça, mas não excluem a irracionalidade e a injustiça O sistema da pureza racional nazista da Alemanha de 1933 a 1945 O sistema da segregação racional da África do Sul

47 2. COERÊNCIA A decisão da Suprema Corte americana de 1857 no caso Dred Scott v. Sandford está se diz assentada nos princípios da Constituição que sustentam racionalmente a escravidão e a inferioridade dos membros da raça africana Os critérios da coerência e os direitos do homem

48 2. COERÊNCIA 3. Da incompletude do sistema normativo (open texture) resulta que um sistema pode ser coerente somente tanto quanto possível A necessidade de premissas normativas e valorativas adicionais Essas limitações não tornam a coerência imprestável Elas colocam a necessidade de que o plano de proposições coerentes (coerência) seja completado pelo plano procedimental (argumentação)

49 2. COERÊNCIA No plano da coerência, conta que as proposições e o sistema como um todo sejam tão coerentes quanto possível A coerência é uma propriedade das proposições e do sistema No plano procedimental, pessoas e atuação argumentativa contam decisivamente Os dois planos são unidos pela ideia de fundamentação

50 3. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA EXTERNA Justificação das premissas usadas na justificação interna Racionalidade discursiva D Plano procedimental argumentativo O papel decisivo dos participantes da argumentação A escolha e construção das premissas

51 3. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA EXTERNA Escolher uma (e não outra) regra jurídica ou escolher uma (e não outra) interpretação já pressupõe um juízo de valor Essa escolha deve ser justificada racionalmente, pois inaceitável uma escolha arbitrária e irracional A justificação (ou fundamentação) das premissas normativas que são regras do Direito positivo se dá pelos critérios de validez do ordenamento jurídico

52 3. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA EXTERNA Critérios de validez formal e material Conformidade formal e material com a Constituição A justificação (ou fundamentação) das premissas normativas que não são regras do Direito positivo dependem da argumentação jurídica e, portanto, das regras do discurso Elas dizem respeito ao plano procedimental quanto à interpretação das normas jurídicas, ao uso das proposições da dogmática jurídica e ao uso dos precedentes da jurisprudência

53 3. A JUSTIFICAÇÃO ARGUMENTATIVA EXTERNA Elas dizem respeito ao plano procedimental quanto à interpretação das normas jurídicas, ao uso das proposições da dogmática jurídica e ao uso dos precedentes da jurisprudência Daí, então, as regras da argumentação jurídica que regulam o discurso jurídico

54 3.1 A INTERPRETAÇÃO COMO ARGUMENTAÇÃO Interpretação em sentido amplíssimo O entendimento do sentido de todos os objetos por sujeitos capazes de unir objetos e sentidos Interpretação em sentido amplo tem por objeto as manifestações idiomáticas Interpretação em sentido restrito é atividade para eliminar dúvidas nos casos em que as manifestações idiomáticas comportam mais de uma interpretação

55 3.1 A INTERPRETAÇÃO COMO ARGUMENTAÇÃO Quando uma norma jurídica admite mais de uma interpretação, o juiz deve escolher a que estiver acompanhada das melhores razões, considerados todos os argumentos O juiz deve escolher a interpretação correta, pois decisão judicial coloca, sempre, pretensão de correção

56 3.1 A INTERPRETAÇÃO COMO ARGUMENTAÇÃO Interpretação é argumentação Não há interpretação sem argumentação A escolha de uma interpretação pressupõe argumentos pró e contra Uma interpretação correta requer critérios e a determinação dos objetivos da interpretação

57 3.1 A INTERPRETAÇÃO COMO ARGUMENTAÇÃO A teoria subjetiva O objetivo da interpretação é investigar a vontade do legislador Os princípios da democracia e da divisão dos poderes falam a favor da interpretação da norma conforme a vontade do legislador histórico democraticamente legitimado Contra, está o problema da determinação da vontade do legislador Quem é o legislador histórico?

58 3.1 A INTERPRETAÇÃO COMO ARGUMENTAÇÃO A teoria objetiva O objetivo da interpretação é investigar o sentido razoável, correto e justo da norma A interpretação deve conduzir a uma solução correta ou justa quanto ao conteúdo da norma Contra, está o risco da arbitrariedade e de o juiz invadir o espaço de conformação do legislador

59 3.1 A INTERPRETAÇÃO COMO ARGUMENTAÇÃO A teoria de Alexy A primazia prima facie do critério subjetivo sob o objetivo A solução definitiva dada pelas razões pró e contra, considerando o tempo da norma, a modificação das circunstâncias fáticas e dos valores da sociedade, a vontade do legislador histórico e o peso dos argumentos sistemáticos

60 3.1 A INTERPRETAÇÃO COMO ARGUMENTAÇÃO A interpretação é argumentação A justificação de cada interpretação depende do poder de fogo (fire-power) de cada argumento Então, devem ser conhecidos os argumentos de interpretação e as regras de primazia prima-facie

61 3.1.1 OS ARGUMENTOS LINGUÍSTICOS Argumentos linguísticos sintáticos Estrutura gramatical da norma e a aplicação das regras da gramática Argumentos linguísticos semânticos A norma deve ser entendida conforme o significado idiomático corrente A norma deve ser interpretada conforme o significado que um falante comum lhe atribui no contexto da linguagem ordinária

62 3.1.1 OS ARGUMENTOS LINGUÍSTICOS Os argumentos semânticos servem para: Justificar uma determinada interpretação da norma (candidato positivo), sob o ponto de vista semântico (R.3.1) Recusar (criticar) uma determinada interpretação da norma (candidato negativo), sob o ponto de vista semântico (R.3.2) Mostrar que uma determinada interpretação é possível (candidato neutro) (R.3.3)

63 3.1.1 OS ARGUMENTOS LINGUÍSTICOS Nos dois primeiros casos, o argumento semântico é decisivo: uma determinada interpretação, sob o ponto de vista semântico, está justificada ou recusada A decisão que se afasta disso é uma decisão contra o texto da lei O juiz não pode romper o texto O limite da interpretação é o texto

64 3.1.1 OS ARGUMENTOS LINGUÍSTICOS O precedente do STJ A lei fala em arma e não em simulacro de arma... (STJ, REsp , j. 24/11/2001) No terceiro caso, tem-se um espaço semântico que somente pode ser preenchido por outros argumentos Os limites dos argumentos semânticos (tempo das normas e respostas ruins)

65 3.1.2 OS ARGUMENTOS GENÉTICOS A interpretação da norma deve corresponder à vontade do legislador histórico (dois tipos) O argumento semântico subjetivo Uma interpretação R da norma R é o que o legislador pretendia diretamente (R.4.1) O argumento teleológico subjetivo Uma interpretação R da norma R é o fim que o legislador pretendia atingir com R (R.4.2)

66 3.1.2 OS ARGUMENTOS GENÉTICOS O problema da identificação da vontade do legislador ou do fim por ele desejado Qual é a vontade do legislador? Quem é o legislador?

67 3.1.3 OS ARGUMENTOS SISTEMÁTICOS Asseguram unidade e coerência ao sistema jurídico (dois tipos) Argumentos de consistência Uma determinada interpretação deve ser recusada se contradiz outra norma jurídica do sistema Argumentos contextuais Uma determinada interpretação deve considerar a localização da norma no sistema jurídico

68 3.1.3 OS ARGUMENTOS SISTEMÁTICOS Uma norma deve ser interpretada no sentido mais próximo das outras normas que cuidam da mesma matéria Argumentos sistemático-conceituais O papel dos conceitos dogmáticos Uma determinada interpretação não pode desprezar os conceitos gerais usado de modo consistente pela dogmática jurídica

69 3.1.3 OS ARGUMENTOS SISTEMÁTICOS Os argumentos de princípios Uma determinada interpretação não pode desprezar os princípios Uma determinada interpretação deve ser tal conforme os princípios Os argumentos por analogia Se uma determinada disposição jurídica é semelhante a outra, ela deve ser interpretada no mesmo sentido

70 3.1.3 OS ARGUMENTOS SISTEMÁTICOS Os argumentos prejudiciais Se uma determinada disposição já foi interpretada de um modo em uma decisão judicial, ela deve ser interpretada desse mesmo modo nos demais casos de sua interpretação e aplicação Os argumentos históricos A interpretação conforme a história da questão discutida

71 3.1.3 OS ARGUMENTOS SISTEMÁTICOS Os argumentos comparativos A interpretação conforme os outros sistemas jurídicos

72 3.1.4 OS ARGUMENTOS PRÁTICOS GERAIS Retiram força da correção quanto ao conteúdo (dois tipo) Argumentos teleológicos Uma norma deve ser interpretada conforme as suas consequências (ideia do bem) Argumentos deontológico Uma norma deve ser interpretada conforme o devido juridicamente, independentemente das consequências (ideia de generalizabilidade)

73 3.1.4 OS ARGUMENTOS PRÁTICO GERAIS Os argumentos teleológicos e a análise dos fins prescritos objetivamente pelo legislador (R.5.5)

74 3.1.2 AS REGRAS E AS RELAÇÕES DE PRIMAZIAS Todos os argumentos de interpretação devem ser saturados Os argumentos de interpretação devem ser completos em premissas e pleno em razões A exigência de saturação deve ser cumprida em todos os argumentos de interpretação (R.6) Essa regra impede o palavreado vazio

75 3.1.2 AS REGRAS E AS RELAÇÕES DE PRIMAZIAS Diferentes argumentos conduzem a diferentes interpretações de uma mesma disposição jurídica Não há hierarquia entre os diferentes argumentos Solução está em relações de primazia prima facie

76 3.1.2 AS REGRAS E AS RELAÇÕES DE PRIMAZIAS Quem se afastar da primazia prima facie deve suportar a carga da argumentação As razões das relações de primazia estão no Estado de Direito constitucional e nos princípios da democracia e da divisão dos poderes

77 3.1.2 AS REGRAS E AS RELAÇÕES DE PRIMAZIAS Argumentos que expressam vinculação com ordenamento jurídico vigente detêm primazia prima facie sobre os demais Assim: Os argumentos linguísticos prevalecem prima facie sobre os demais (R.7) Os argumentos linguísticos, genéticos e sistemáticos prevalecem sobre os práticos gerais (R.8)

78 3.1.2 AS REGRAS E AS RELAÇÕES DE PRIMAZIAS Os argumentos expressam vinculação ao teor literal da lei ou à vontade do legislador prevalecem sobre os outros, salvo se forem apresentadas razões que suportem a primazia de outros argumentos (R.9) Essa regra expressa a dimensão pragmática da fundamentação Razões pró e contra se resolvem pela ponderação (R.10) Todos os tipos de argumentos de interpretação devem ser levados em conta (R.11)

79 3.2 A ARGUMENTAÇÃO DOGMÁTICA A importância da dogmática jurídica na justificação das premissas das decisões judiciais A combinação de três atividades Caráter descritivo Caráter conceitual Caráter normativo A dogmático como um conjunto de proposições Os conceitos jurídicos (casamento) Os conceitos não jurídicos (saúde; mínimo existencial; reserva do possível)

80 3.2 ARGUMENTAÇÃO DOGMÁTICA A fundamentação e a revisão das proposições dogmáticas A fundamentação das proposições da dogmática jurídica Uma proposição p fundamenta outra proposição q quando q resulta logicamente de p sozinho de p ou de com outras premissas

81 3.2 ARGUMENTAÇÃO DOGMÁTICA A revisão das proposições da dogmática O exame da aceitabilidade da proposição Revisão sistemática em sentido estrito Verificação da ausência de contradição entre a proposição examinada e as outras proposições já aceitas e as normas jurídicas

82 3.2 ARGUMENTAÇÃO DOGMÁTICA Revisão sistemática em sentido amplo Compatibilidade prático-geral das proposições normativas concretas formuladas a partir das proposições da dogmática jurídica examinada

83 3.2 ARGUMENTAÇÃO DOGMÁTICA A revisão sistemática como controle de consistência das proposições dogmáticas como um todo Uma proposição dogmática se mantém quando podem ser apresentadas razões para sua fundamentação e revisão (exame) Nisso, os argumentos práticos gerais são decisivos

84 3.2 ARGUMENTAÇÃO DOGMÁTICA Assim: Cada proposição dogmática, caso posta em dúvida, deve ser fundamentada mediante o emprego, pelo menos, de um argumento prático geral (R.12) Cada proposição dogmática deve passar por exame de revisão sistemática tanto em sentido restrito como em sentido amplo (R.13)

85 3.2 ARGUMENTAÇÃO DOGMÁTICA As funções da dogmática A função de estabilização A função de descarga A dogmática incrementa estabilidade, segurança, previsibilidade e descarrega do sistema jurídico com um todo Quando são possíveis, argumentos dogmáticos devem ser usados (R.14)

86 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES O papel central dos precedentes Uma decisão judicial não pode desprezar as decisões judiciais anteriores Coerência, racionalidade e pretensão de correção, estabilidade, previsibilidade, segurança, imparcialidade, igualdade, justiça, descarga, economia de esforço

87 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES O uso dos precedentes como: A doutrina do precedente estritamente vinculante e a do precedente argumentativo Sistema jurídico com a doutrina do precedente estritamente vinculante Cada decisão de cada tribunal vincula outro tribunal de hierarquia igual ou de hierarquia inferior e os todos os juízes inferiores

88 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Sistema jurídico com a doutrina do precedente argumentativo Os tribunais e os juízes inferiores devem atribuir peso argumentativo (maior ou menor) as razões de justificação das decisões anteriores Os precedentes detêm peso argumentativo prima facie

89 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Sistema jurídico brasileiro (misto) A súmula vinculante do STF (art. 103-A da Constituição Federal) Os tribunais e juízes estão obrigados (vinculados) à interpretação dada pelo STF por meio de uma súmula vinculante Reclamação constitucional para cassar e declarar nula a decisão que se afasta da interpretada dada pela súmula vinculante do STF

90 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Negativa de seguimento de recurso que confronta com súmula ou jurisprudência dominante de tribunal, de tribunal superior e do STF (art. 557, caput, CPC) Provimento de recurso interposto contra decisão lançada em desacordo com súmula ou jurisprudência dominante de tribunal, de tribunal superior e do STF (art. 557, 1 A, CPC)

91 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES A doutrina do precedente argumentativa é corrente na jurisprudência brasileira As decisões do STF e do STJ influenciam contam decisivamente para as decisões dos tribunais inferiores e juízes Que razões dos precedentes são razões para a justificação das decisões judiciais coloca a seguinte questão:

92 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES O que são razões dos precedentes da jurisprudência? A ratio decidendi como regra de decisão A regra do caso decidido inserida no comando da decisão judicial Não fosse essa regra decisão, outra seria a solução do caso A ratio decidendi é a regra a ser universalizada para cobrir os outros casos semelhantes

93 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Essa é uma teoria estrita ou formalista da ratio decidendi A ratio decidendi corresponde à proposição normativa explícita dada para enfrentar de modo suficiente os argumentos formulados pelas partes e necessária para a justificação da decisão judicial Suficiente para responder às partes e necessária para a justificação da decisão judicial

94 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Uma decisão judicial uma ratio decidendi? As decisões colegiadas dos tribunais Uma decisão fundamentada em várias ratio decidendi, pois diferentes juízes podem apresentar diferentes razões para justificar uma mesma proposição normativa particular concreta

95 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES A Obter dicta como argumentos outros (comentários, opiniões, avaliações ou interpretações) que vão além do necessário para a justificação da decisão judicial Assim, podem configurar obter dicta as proposições: 1. Não são relevantes para o julgamento do caso 2. Relevantes para o julgamento do caso, mas não necessariamente

96 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES 3. Relevantes para uma questão colateral do caso 4. Relevantes para a definição de questões importantes de outros casos A importância da obter dicta depende de sua classificação em uma dessas classes De todo modo: Quanto maior a importância do tribunal e maior atenção for dada a questão, maior a importância da obter dicta

97 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES A ratio decidendi das razões dos precedentes da jurisprudência conformam uma rede densa de normas jurídicas Essas normas devem ser observadas pelos tribunais e juízes, pena de violação do princípio da universalizabilidade e da regra de justiça Casos semelhantes em seus elementos centrais devem ser julgados do mesmo modo Essa é a exigência central para as razões dos precedentes

98 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Obrigatoriedade de adotar as razões dos precedentes como razões de decidir não é uma barreira insuperável à mudança e ao progresso O Direito não dispensa evolução e desenvolvimento Por isso, então, duas técnicas quanto ao uso das regra de decisão dos precedentes:

99 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES 1. Técnica da distinção (distinguishing) Uma interpretação restrita da regra de decisão de tal modo que ela não pode ser aplicada ao caso O juiz pode sustentar uma distinção fática ou a presença de um princípio ausente no precedente O caso julgado é considerado diferente do caso que está sendo julgado

100 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES O caso é distinto e distinguível do caso antes julgado Nessa hipótese, a regra de decisão do precedente não conta para o julgamento do caso submetido ao juiz Com isso, a regra de decisão do precedente fica mantida

101 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES 2. Técnica da rejeição (overruling) Implica a rejeição da regra de decisão do precedente A regra de decisão perde a sua condição de ratio decidendi para a justificação de casos futuros semelhantes Mudanças sociais e novas valorações Elas podem justificar a rejeição do precedente

102 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES O uso das razões dos precedentes como razões para a justificação das decisões judiciais coloca exigências para as razões das decisões judiciais As razões das decisões judiciais presentes devem ser passíveis de universalização e, por isso, são razões para as decisões judiciais futuras O uso dos precedentes requer que as razões mesmas possam ser identificadas

103 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Daí, a necessidade de uma boa e qualificada justificação das decisões judiciais Decisões judiciais não podem pretender justificação e aceitabilidade pela simples razão de que os juízes estão investidos de jurisdição Decisão judicial não é só decisão, mas argumentação e decisão

104 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Decisões judiciais devem alcançar legitimidade e reconhecimento pelos destinatários (partes, juízes, advogados, promotores, juristas, sociedade geral) Por isso, então, as razões de justificação das decisões judiciais devem ser tão completas e saturadas quanto possível Processo judicial e decisão judicial exigem razões públicas

105 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Decisões judiciais, em um Estado de Direito constitucional democrático, devem respeitar as normas jurídicas dadas no processo legislativo democrático, pena de violação do princípio da divisão dos poderes e do princípio da democracia

106 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES A regra da carga da argumentação O juiz deve seguir os precedentes pelo princípio da universabilidade e pela regra formal de justiça Essa formulação não é absoluta O progresso e o desenvolvimento do Direito não estão proibidos

107 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Novas valorações e interpretações das normas jurídicas podem ser exigidas O caso da posição social da mulher na sociedade A pretensão de correção, necessariamente colocada pelas decisões judiciais, exige a mudança A pretensão de correção justifica desprezar o princípio da universabilidade e a regra formal de justiça

108 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES A exigência é suportar a carga da argumentação Quem pretender se afastar dos precedentes da jurisprudência deve suportar a carga da argumentação Princípio da inércia Os precedentes somente podem ser abandados por completas e boas razões

109 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Daí, então, as regras: Se um precedente pode ser citado a favor ou contra uma decisão judicial, então ele deve ser citado (R.15) Quem desejar se afastar de um precedente deve suportar a carga da argumentação (R.16)

110 3.3 A ARGUMENTAÇÃO PELO USO DOS PRECEDENTES Essas regras agregam a importância dos precedentes na aplicação das normas jurídicas, deixando aberta a via para que o aplicador deles se afastam Com isso, fica compatibilizados, em medida ótima, por um lado, segurança, previsibilidade, coerência, descarga, economia e, por outro lado, evolução e desenvolvimento do sistema jurídico

111 3.4 O USO DAS PROPOSIÇÕES PRÁTICAS GERAIS O papel importante da argumentação prática geral na justificação das decisões judiciais As proposições práticas gerais podem ser usadas para: 1. Justificação das proposições normativas exigidas na saturação e completude das premissas da cadeia total da justificação 2. Justificação da escolha das diferentes formas de argumentos

112 3.4 O USO DAS PROPOSIÇÕES PRÁTICAS GERAIS 3. Fundamentação sistemática e revisão das proposições da dogmática 4. Interpretação restritiva da ratio decidendi (distinguishing) 5. Justificar a rejeição da ratio decidendi (overruling) 6. Justificar as premissas da justificação externa

113 3.4 O USO DAS PROPOSIÇÕES PRÁTICAS GERAIS Assim, as razões da argumentação prática não podem ser dispensadas da justificação das decisões judiciais As normas jurídicas, as proposições da dogmática jurídica e as proposições dos precedentes não são tais que bastam para dar conta do todo de uma cadeia argumentativa completa e saturada

114 3.4 O USO DAS PROPOSIÇÕES PRÁTICAS GERAIS As proposições práticas gerais resultam da combinação dos argumentos morais, éticos e pragmáticos 1. Razões morais Conexão entre Direito e moralidade 2. Razões éticas Algo é bom de acordo com os valores individuais ou coletivos dados em contexto cultural local

115 3.4 O USO DAS PROPOSIÇÕES PRÁTICAS GERAIS 3. Razões pragmáticas Correção das ações fáticas Adequação dos meios aos fins no contexto de uma determinada cultural, conforme as exigências de racionalidade expressada pela consideração das consequências (limites do realizável)

116 3.4 O USO DAS PROPOSIÇÕES PRÁTICAS GERAIS A importância das consequências na justificação das decisões judiciais Ao escolher em cursos de ações diferentes, o juiz deve considerar as consequências (como implicações lógicas) de cada um O problema da avaliação das consequências

117 3.4 O USO DAS PROPOSIÇÕES PRÁTICAS GERAIS As consequências devem ser conforme os valores informadas pela razão pública de uma determinada sociedade As consequências devem ser passar no teste valorativo do Estado de Direito constitucional democrático As consequências devem prestar contas aos direitos fundamentais

118 3.4 O USO DAS PROPOSIÇÕES PRÁTICAS GERAIS As consequências e os diferentes campos do ordenamento jurídico 1. Na responsabilidade civil, a justificação da decisão judicial deve levar em conta a dignidade humana, a propriedade e a livre iniciativa 2. Na responsabilidade contratual, a justificação não pode desprezar a liberdade para contratar, a proteção da confiança e a boa-fé 3. Na responsabilidade criminal, a justificação deve levar em conta a segurança pública e a integridade física e moral do réu

119 3.4 O USO DAS PROPOSIÇÕES PRÁTICAS GERAIS O precedente do STF sobre progressão de regime de réu condenado pela prática de crime hediondo e a questão da ressocialização do apenado No direito de família e da criança e adolescente, a justificação não pode desprezar as consequências para a proteção dos interesses da criança

120 CONCLUSÃO 1. A linguagem é uma atividade guiada por regras 2. A argumentação é uma atividade linguística e, portanto, guiada por regras 3. A teoria dos atos de fala e os pressupostos da pragmática universal são decisivos para a argumentação 4. A teoria do discurso, assentada nos pressupostos da pragmática universal e nos princípios da universalização e da ética do discurso, configura a base para a teoria do discurso prático geral

121 CONCLUSÃO 5. As regras do discurso prático geral (fundamentais, da razão, da carga de prova e da transição) fundamentam as regras do discurso jurídico 6. O discurso prático geral não se resume à argumentação moral 7. O discurso prático geral é a combinação e integração de razões morais, éticas e pragmáticas

122 CONCLUSÃO 8. A tese do caso especial diz que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral 9. O discurso jurídico, tanto quanto o prático geral, trata de questões práticas e coloca pretensão de correção 10. Questões práticas dizem com o que é proibido, obrigatório ou permitido

123 CONCLUSÃO 11. Pretensão de correção é o argumento de justiça 12. O Direito coloca pretensão de correção e, com isso, um dos elementos de seu conceito é a Moral 13. A tese do caso especial diz que o discurso jurídico é condicionado pelas normas jurídicas, dogmática jurídica e precedentes 14. As regras da argumentação jurídica regulam a aplicação das normas jurídicas, o uso das proposições da dogmática jurídica e o uso dos precedentes

124 CONCLUSÃO 15. As regras da justificação argumentativa interna cuidam da relação entre as premissas e a conclusão da decisão judicial. Elas servem para livrar a cadeia argumentação das inconsistências lógicas 16. As regras da justificação argumentativa externa são as regras que devem ser observadas para a construção das premissas usadas na justificação interna

125 CONCLUSÃO 17. O cumprimento das regras da argumentação justificativa interna e da argumentativa justifica externa, adicionado ao cumprimento dos critérios de coerência, alcança racionalidade à decisão judicial 18. A aplicação do Direito exige razões, que devem ser dadas conforme as regras da argumentação jurídica 19. Direito requer argumentação 20. Direito é argumentação