Sumário. A. Delimitação do tema I B. Objetivo da investigação 3 C. Objeto e método do presente trabalho 11. D. Especificidades e plano da pesquisa 12

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2 Sumário Trabalhos do Autor Nota à 3 g edição Nota à 2 g edição Nota à edição brasileira Abreviaturas Apresentação... Prefácio VII XIII XV XVII XIX XXXV XXXVII I. Introdução... I A. Delimitação do tema I B. Objetivo da investigação 3 C. Objeto e método do presente trabalho 11 D. Especificidades e plano da pesquisa Parte propedêutica 17 A. Construção do Sistema Constitucional Tributário I. Introdução... J7 2. O Sistema Tributário na doutrina 18 a) Na doutrina brasileira 18 (I) Conteúdo 18 (2) Crítica 2] (a) Limitações como "restrições" 22 (b) A falta de combinação entre os princípios 24 (c) A falta de investigação de algumas normas.. 25 b) Na doutrina alemã 25 (l) Conteúdo 25 (2) Crítica 26 c) Conclusão Fundamentos para uma sistematização material a) Os critérios da sistematização material (J) Da hierarquia à coerência 27 XXI

3 (a) Conceito de hierarquia 27 (b) Conceito de coerência 30 (2) Coerência substancial (a) Fundamentação por suporte 33 (b) Fundamentação por justificação recíproca 36 b) O objeto da sistematização material (l) Objeto imediato: normas 38 (a) Divisão quanto à espécie normativa 38 (j) Normas de 1º grau 38 (a) Princípios 38 (i) Princípios em sentido estrito 38 (ii) Sobreprincípios 39 (b) Regras (ii) Normas de 2º grau 41 (a) Introdução 41 (b) Postulados hermenêuticos 43 (c) Postulados normativos aplicativos 44 (b) Divisão quanto à eficácia dos princípios 45 (i) Eficácia interna 45 (a) Conteúdo 45 (b) Eficácia interna direta 45 (i) Função eficacial integrativa 45 (c) Eficácia interna indireta 46 (i) Função eficacial definitória 46 (i i) Função eficacial interpretativa 46 (iii) Função eficacial bloqueadora 47 (iv) Função eficacial rearticuladora (sobreprincípios) 47 (ji) Eficácia externa (a) Eficácia externa objetiva 49 (j) Função eficacial seletiva 49 (ii) Função eficacial valorativa 50 (iii) Função eficacial argumentativa 51 (b) Eficácia externa subjetiva 51 (i) Função eficacial de defesa 51 (ii) Função eficaciaj protetora 51 (c) Divisão quanto à eficácia das regras 52 (j) Eficácia interna 52 (a) Eficácia interna direta 52 (i) Função eficaciaj decisiva 52 XXJI

4 (b) Eficácia interna indireta 52 (i) Função eficacial definitória 52 (ii) Função eficacial de trincheira 52 (i i) Eficácia externa 55 (2) Objeto mediato: bens, interesses e fatos jurídicos 56 (a) Aspecto objetivo: bens jurídicos 56 (b) Aspecto subjetivo: interesses jurídicos 57 (c) O ponto de referência da sistematização material Estrutura do Sistema Jurídico 61 a) As duas dimensões essenciais dajuridicidade (Rechtsstaatlichkeit) 61 b) Sistematização dos princípios formais 62 c) Sistematização dos princípios e bens materiais 63 d) A supra-unidade da juridicidade 68 B. Conceito de limitação 7I I. Considerações gerais sobre o conceito de limitação 71 a) Paradoxos b) Significado 72 (l) Extensão 72 (2) Sujeição Limitações positivas ao poder de tributar 74 a) Normas como limitações à atividade estatal b) Espécies de limitações 74 (1) Limitações implícitas e explícitas 74 (2) Limitações formais e materiais 75 (3) Limitações de primeiro e segundo graus Limitações negativas do poder de tributar 80 a) As particularidades da Constituição Brasileira 80 b) O conceito de imunidade 81 C. Diretrizes constitucionais para a limitação ao poder de tributar A eficácia da norma tributária Os fundamentos constitucionais afetados Diretrizes constitucionais e o Direito Tributário 88 a) O dever de clareza conceitual b) Parâmetros da carga tributária (Belastungsmaj3stdbe).. 88 (I) Normas distributivas de encargo (Lastenausteilungsnormen) e o exame de igualdade 88 XXIII

5 (2) Normas diretivas (Lenkungsnorrnen) e o exame de proporcionalidade.. 91 (a) Significação geral (b) Aplicação no Direito Tributário 97 (c) Comparação com o exame de equivalência (Entsprechungspriifung) 100 c) Limites da carga tributária (Belastungsgrenzen) 101 (1) Lesão de interesses pessoais: exame de razoabilidade (Zumutbarkeitsprüjung) 101 (2) Lesão de interesses privados: Dever de ponderação (Abwagungsgebot) e exame da proibição de excesso (Übermaj3verbotsprüjung) 104 IH. Parte sistemática 107 A. Limitações constitucionais ao poder de tributar na Constituição Brasileira Características do Sistema Tributário Nacional a) Abertura b) Rigidez e exaustividade 109 (I) Rigidez do Sistema Tributário 109 (2) Discriminação de competências tributárias 110 (3) Conceituação de cada espécie tributária Limitações de Iº grau III a) Limitações formais lii (1) Limitações fonnais procedimentais IIl (a) O devido processo legal e a universalidade da jurisdição 111 (i) Fundamento constitucional (ii) Dimensão normativa 113 (iii) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (b) A regra de legalidade sob o influxo do princípio democrático 122 (i) Fundamento constitucional (ii) Dimensão normativa 124 (iii) A legalidade e as medidas provisórias 125 (a) A regra de competência anterior 125 (b) A nova regra de competência 129 (iv) Lei específica 13J XX1V

6 (v) Leis complementares 132 (a) Fundamento constitucional (b) Classificação 133 (c) Funções 136 (i) Edição de normas gerais em matéria tributária (ii) Instituição de tributos específicos 141 (iii) Regulação das limitações ao poder de tributar 141 (iv) Delimitação das regras de competência 141 (v) Tratamento diferenciado e favorecido 143 (vi) Critérios especiais de tributação 144 (2) Limitações formais temporais 145 (a) A regra da irretroatividade sob o influxo do princípio do Estado de Direito 145 (i) Fundamento constitucional (ii) Dimensão normativa 145 (iii) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 146 (iv) Conteódo 147 (v) Hipóteses aplicativas 148 (vi) Análise crítica 152 (b) A regra da anterioridade sob o influxo do princípio da segurança jurídica 157 (i) Fundamento constitucional (ii) Dimensão normativa 157 (iii) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 158 (iv) Conteúdo 160 (c) A regra do prazo nonagesimal sob o influxo do princípio da segurança jurídica 161 (d) A regra específica das contribuições sociais 162 b) Limitações materiais 163 (I) Limitações decorrentes de regras de competência. 163 (a) Fundamento constitucional (b) Dimensão normativa 163 (c) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federa] xxv

7 (d) Conteúdo 170 (i) Paradigma teórico atual (a) Conceitos e tipos na Ciência do Direito (i) Conceitos na Ciência do Direito 176 (ii) Tipos na Ciência do Direito 182 (b) Exposição crítica 185 (i) A autonomia teórica do tipo 185 (ii) A funcionalidade teórica do tipo 191 (c) Resumo 204 (e) Paradigma teórico proposto 206 (i) Teoria da reserva constitucional material (a) Reserva material posta 206 (b) Reserva material pressuposta 207 (ii) Teoria jurídica da argumentação 212 (iii) Resultado provisório 217 (f) Delimitação negativa das competências: panorama das imunidades 217 (i) Imunidades em geral (a) Fundamento constitucional (b) Dimensão normativa 218 (c) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 219 (ii) Imunidade recíproca 220 (a) Fundamento constitucional (b) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (c) Pressupostos constitucionais da imunidade 223 (i) Poder Público e suas instrumentalidades 223 (ii) Inexistência de capacidade contributiva. 225 (iii) Serviços públicos 227 (iv) Ausência de contraprestação 228 (iii) Templos de qualquer culto 229 (a) Fundamento constitucional (i) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 229 (b) Pressupostos constitucionais da imunidade 230 (iv) Instituições públicas 230 XXVI

8 (g) (a) Partidos políticos e instituições sindicais dos trabalhadores. 230 (i) Fundamento constitucional Oi) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (b) Instituições de educação e assistência social (i) Fundamento constitucional (ii) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (iii) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 249 (c) Livros e periódicos 250 (i) Fundamento constitucional (i i) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 250 Delimitação positiva da competência: regras de competência 254 (i) Indicação das atividades estatais (taxas e contribuições de melhoria) 254 (ii) Indicação de fatos econômicos (impostos). 256 (iii) Indicação de fatos em conjunto com finalidades (contribuições) 257 (a) As diretrizes hermenêuticas para a interpretação das contribuições 257 (b) A noção de limitação inerente à estrutura constitucional de competência 258 (c) Natureza jurídica das contribuições 260 (d) Espécies de contribuições 265 (e) Regime jurídico das contribuições 269 (i) Materialidade e finalidade 269 (ii) Destinação legal (f) Problemas específicos 275 O) Lei Complementar 275 (ii) Imunidade 275 (iii) Alíquotas e bases de cálculo diferenciadas (iv) Indicação de casos extraordinários (empréstimos compulsórios) 278 XXVII

9 (2) Limitações substanciais 279 (a) Limitações substanciais indiretas 279 (i) Princípios jurídicos: princípios fundamentais, princípios gerais e finalidades estatais (a) Fundamento constitucional (b) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 280 (i) Considerações gerais sobre a eficácia dos princípios jurídicos 280 (i i) A jurisprudência restritiva 286 (c) Análise crítica da jurisprudência 289 (d) A introdução legal de novas espécies de decisão na jurisdição constitucional (i) A Lei n / (ii) Análise crítica das novas espécies de decisão (ii) O sobreprincípio do Estado de Direito 301 (a) Princípio da separação dos Poderes 30 I (i) Fundamento constitucional (ii) Dimensão normativa 302 (iii) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (b) Princípio da segurança jurídica 308 (i) Fundamento constitucional (ii) Dimensão normativa 308 (iii) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (iv) Conteúdo 310 (c) Princípio da determinabilidade fática (i) Fundamento constitucional (ii) Dimensão nom1ativa 314 (iii) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 3 I5 (iv) Conteúdo 316 (d) Princípios da moralidade, da proteção da confiança e da boa-fé 323 (i) Fundamento constitucional (ii) Dimensão normativa 324 XXVIII

10 (iii) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (b) Limitações substanciais diretas 331 (i) Sobreprincípio da dignidade humana e vida (a) Fundamento constitucional (b) Dimensão normativa 333 (c) A jurisprudência do Supremo Tribuna! Federal 334 (ii) Princípios da propriedade e da liberdade de exercício de atividade econômica 334 (a) Fundamento constitucional (b) Dimensão normativa 336 (c) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (d) Tratamento diferenciado em razão da atividade econômica 341 (iii) Direitos de personalidade 344 (a) Fundamento constitucional (b) Dimensão normativa 345 (c) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (i v) Princípio da igualdade 347 (a) Fundamento constitucional (b) Dimensão normativa 348 (c) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 349 (i) Justificação em fins internos (finalidade fiscal) 349 (ii) Justificação em fins externos (finalidade extrafiscal) 350 (iii) A tese do legislador negativo 354 (iv) Análise crítica da jurisprudência 357 (d) Princípio da igualdade e princípio da capacidade contributiva 369 (e) Fundamentos do princípio da capacidade contributiva 373 (i) A expressão "sempre que possível" (ii) Princípio da capacidade contributiva, impostos fixos e sistema complexo XXIX

11 (iii) Princípio da capacidade contributiva e manifestação concreta de capacidade (iv) Princípio da capacidade contributiva, presunções e tratamento diferenciado 378 (f) Exame da capacidade contributiva e Sistema Tributário 378 (i) Imposto sobre a renda 378 (ii) Impostos reais 383 (iii) Impostos indiretos 389 (g) O plincípio da igualdade e a proteção do casamento e da família 402 (i) Fundamento constitucional (ii) Proibição de prejuízo ao casamento e à família Limitações de 2 2 grau 403 a) Postulado da proibição de excesso 403 (I) Fundamento constitucional (2) Conteúdo 404 b) Postulado da concordância prática 408 (1) Fundamento constitucional (2) Conteúdo 408 c) Postulado da proporcionalidade 409 (1) Fundamento constitucional (2) Hipóteses aplicativas do postulado da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 409 (a) Confusão do postulado da proporcionalidade com outros postulados 409 (b) Aplicação adequada do postulado da proporcionalidade 412 (c) Exames inerentes à proporcionalidade 414 (i) Adequação 414 (ii) Necessidade 420 (iii) Proporcionalidade em sentido estrito 423 d) Postulado da razoabilidade 424 (l) Generalidades 424 (2) Hipóteses aplicativas da razoabilidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (a) Razoabilidade-eqüidade 425 xxx

12 (b) Razoabilidade-congruência 429 (c) Razoabilidade-equivalência 435 (d) Razoabilidade-coerência 436 (3) Reconstrução significativa da razoabilidade 437 (a) Conteúdo e definição 437 (b) Dissociação de outros deveres 437 e) Postulado da eficiência 440 (I) Fundamento consti tucional 440 (2) Conteúdo 442 (a) Generalidades 442 (b) Eficiência como dever de escolher meio menos custoso cetais paribus 442 (c) Eficiência como dever de promover o fim de modo satisfatório 444 f) O postulado da juridicidade e a proibição da analogia. 447 (1) Conteúdo 447 (2) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (3) A definição das lacunas 448 (4) A constatação e o preenchimento de lacunas 449 (5) Divisões de lacunas 450 (6) A proibição da analogia no Direito Tributário 451 B. Limitações constitucionais ao poder de tributar na Lei Fundamental Alemã 459 I. Características do sistema tributário 459 a) Abertura. 459 b) Historicidade Limitações de 1º grau 463 a) Limitações formais 463 (l) Limitações formais procedimentais,. 463 (a) O princípio da universalidade da jurisdição e a garantia de um procedimento vinculado às diretrizes do Estado de Direito 463 (i) Fundamento constitucional (ii) A jurisprudência do Bundesveifassungsgericht 464 (b) O princípio democrático e a regra de legalidade (i) Fundamento constitucional (i i) A jurisprudência do Bundesverfassungsgericht 467 XXXI

13 (2) Limitação formal temporal: a proibição de retroatividade 468 (a) Fundamento constitucional (b) A jurispmdência do Bundesveifassungsgericht 468 b) Limitações materiais 471 (I) Limitações decorrentes das normas de competência 471 (a) Conexão entre normas de competência e direitos fundamentais 471 (b) O conceito constitucional de imposto 472 (2) Limitações substanciais 474 (a) Limitações substanciais indiretas 474 (i) Princípios jurídicos: princípios, finalidades estatais, "normas programáticas" 474 (ii) Fundamento constitucional (a) Considerações gerais acerca da eficácia dos princípios 475 (i) Eficácia dos princípios jurídicos 475 (i i) Interdependência entre os princípios jurídicos 476 (b) A jurisprudência do Bundesveifassungsgericht 478 (i) Considerações gerais 478 (ii) As particularidades das decisões na jurisdição constitucional (iii) O sobreprincípio do Estado de Direito 481 (a) O princípio da separação dos Poderes 481 (i) Fundamento constitucional (ii) A jurisprudência do Bundesverfassungsgericht 482 (b) Vinculação ao Direito e princípio da legalidade 484 (i) Fundamento constitucional (ii) A jurisprudência do Bundesverfassun.gsgericht 484 (iii) Dever de determinação ou certeza (c) O princípio da boa-fé 490 (i) Fundamento constitucional XXXII

14 (ii) A julisprudência do Bundesverfassungsgericht 490 (iii) O significado do princípio no Direito Tributário 49J (b) Limitações substanciais diretas 498 (i) O sobreprincípio da dignidade humana 498 (a) Fundamento constitucional (b) A jurisprudência do Bundesverfassungsgerich.t 498 (c) A significação geral da proteção da dignidade humana 500 (d) A significação da proteção da dignidade humana no Direito Tributário 504 (ii) Direitos fundamentais de liberdade 506 (a) Proteção da propriedade 506 (i) Fundamento constitucional (ii) A jurisprudência do Bundesverfassungsgerich.t 506 (iii) Significação da proteção da propriedade no Direito Tributário 512 (b) Direitos de personalidade 520 (i) Liberdade de exercício de atividade (c) Liberdade de profissão (Beruftfreiheit) (i) Fundamento constitucional (ii) Ajurisprudência do Bundesverfassungsgericht 522 (iii) Significado da liberdade de profissão no Direito Tributário 524 (iii) Princípios da igualdade e da capacidade contributiva 528 (a) Fundamento constitucional (b) Ajurisprudência do Bundesverfassungsgericht 529 (c) O significado do princípio da igualdade (i) O princípio da igualdade como instrumento metódico 537 (ii) O princípio da igualdade com conteúdo material: o princípio da capacidade contributiva 538 XXXIII

15 (d) Proibição de prejuízo para o casamento e para a família '" Limitações de 2º grau 545 a) Postulado da proporcionalidade (l) Fundamento constitucional (2) A jurisprudência do Bundesveifassungsgericht 547 b) Postulado da razoabilidade 550 IV. Parte comparativa 551 A. Conclusão e sistematização das limitações sob uma perspectiva comparativa 551 I. Características dos sistemas tributários Limitações de Iº grau 552 a) Limitações formais 552 (l) Limitações formais procedimentais 552 (2) Limitações formais temporais 554 b) Limitações materiais 555 (I) Limitações decon'entes de normas de competência (2) Limitações substanciais 557 (a) Limitações substanciais indiretas 557 (b) Limitações substanciais diretas Limitações de 2º grau 563 B. Análise crítica da doutrina e da jurisprudência brasileiras sob a perspectiva do direito comparado Análise da jurisprudência Análise crítica da função do Poder Judiciário e da doutrina V. Teses VI. Bibliografia 585 Indice onomástico 61 1 Índice alfabético-remissivo 619 XXXIV