Filosofia do Direito I

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1 Filosofia do Direito I Prof. Fábio Perin Shecaira fabioshecaira.wikispaces.com fabioperin@direito.ufrj.br

2 [Imagem do website] Fábio Perin Shecaira Ph.D Candidate

3 [Imagem do website] Fábio Perin Shecaira Ph.D Candidate

4 Introdução Etimologicamente, filosofia significa amor pelo saber. Nesse sentido (amplo) todo intelectual é um filósofo. Ph.D. D. Phil.

5 Introdução Sentido mais estreito e atual de filosofia : Atividade intelectual que reflete sobre aquilo que outras atividades intelectuais tomam como pressuposto.

6 Introdução Juristas estudam o conteúdo do direito e discutem como aplicá-lo a casos concretos. O que diz o CP acerca do aborto? Como se aplica o CP ao caso do anencéfalo? O que diz o CC sobre biografias não autorizadas?

7 Introdução Filósofos do direito dão um passo atrás e perguntam: O que é o direito? Por que é que os Códigos fazem parte dele? Temos a obrigação de obedecer os Códigos em todos os casos?

8 Introdução A: A interrupção da gravidez é permitida em caso de anencefalia B: Como você sabe disso? A: Há uma resolução do CFM que assim determina. B: Quem deu esse tipo de autoridade ao CFM?

9 Introdução A: Há legislação federal que o autoriza para regular assuntos relativos à ética médica. B: Mas a interrupção da gravidez não é regulada por lei específica? A: Sim, mas a lei não proíbe a interrupção desse tipo de gravidez. B: O CP não proíbe o aborto?

10 Introdução A: Sim, mas o STF determinou que não é aborto a interrupção da gestação do anencéfalo. B: Quem deu essa autoridade ao STF? A: A Constituição! Ela admite o controle de constitucionalidade pelo judiciário. B: E de onde vem a autoridade da CF?

11 Introdução Por que questionar pressupostos? Por que fazer filosofia? Qual é a utilidade da filosofia?

12 Introdução Quatro respostas: 1. A filosofia inspira humildade intelectual 2. A filosofia contribui para a argumentação 3. A filosofia tem implicações práticas que nem sempre são percebidas (Ex: de onde vem a autoridade da CF)

13 Introdução 4. Filosofia do direito agora cai em concurso!

14 Introdução TRF 1ª Região /2011 Disserte sobre o tema dignidade da pessoa humana, desenvolvendo, necessariamente e na sequência proposta, os seguintes tópicos: dignidade da pessoa humana como concepção filosófica e moral; dignidade da pessoa humana como concepção humanista e sua inserção nos documentos constitucionais do século XX; dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais

15 Introdução TRF 1ª Região /2011 Discorra sobre a finalidade da pena como sanção específica do direito penal, abordando as principais teorias relacionadas ao tema, com ênfase na doutrina de Kant.

16 TRF 3ª Região

17 TRF 3ª Região

18 DPU 2015 (1ª fase) Com relação à filosofia do direito, julgue os próximos itens: Segundo Rawls, idealizador do liberalismo-igualitário, cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema total mais extenso de liberdades básicas compatíveis com um sistema de liberdade similar para todos, o que ele considera o primeiro princípio da justiça. Herbert Hart considera que o direito é identificado a partir de um critério de validade de regras, enquanto Ronald Dworkin entende ser o direito um conceito interpretativo. Na teoria pura do direito de Kelsen, a interpretação autêntica é realizada pelo órgão aplicador do direito, ou seja, tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Poder Legislativo.

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20 Introdução E a filosofia do direito? Filosofia analítica do direito & filosofia prática do direito. Exemplos: O que é um sistema jurídico? Como deve agir o juiz que se depara com normas injustas no seu sistema jurídico?

21 Revisão Aula de introdução Definição da filosofia (disciplina que estuda os pressupostos de outras disciplinas) Utilidade da filosofia Ramos da filosofia Filosofia do direito como filosofia prática e teórica

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23 Próximo ponto: Noções básicas de argumentação (ponto 1) Leitura obrigatória: pdf no site Questões: 1. O que distingue a argumentação prática da teórica? 2. O que distingue a argumentação institucional da substantiva?

24 Noções básicas de argumentação Teoria da argumentação = lógica Lógica formal (simbólica, matemática) vs. Lógica informal

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26 Noções básicas de argumentação Argumentar é oferecer razões em defesa de uma tese, proposição, afirmação normalmente com o objetivo de conquistar a adesão de um interlocutor.

27 Noções básicas de argumentação

28 Noções básicas de argumentação A distinção é feita em função do tipo de tese defendida.

29 Noções básicas de argumentação Argumentação teórica: feita em defesa de teses teóricas. Também chamadas de teses descritivas ou fáticas. Ex: chove lá fora; morreram 6 milhões no Holocausto; o universo está em expansão.

30 Noções básicas de argumentação Argumentação prática: feita em defesa de teses práticas. Também chamadas prescritivas, normativas. Ex: é melhor levar um guarda-chuva; devemos reduzir as emissões de CO2; o racismo é deplorável

31 Noções básicas de argumentação Nem toda tese é facilmente classificada: Houve em 1964 um golpe de estado; Madre Teresa foi uma mulher de muita fé.

32 Noções básicas de argumentação

33 Noções básicas de argumentação AS Argumentação prática sensível a valores políticos, morais, sociais, econômicos.

34 Noções básicas de argumentação A falta não deve ser marcada para que a torcida não fique irritada e violenta. A falta não deve ser marcada porque o lance não foi violento e seria injusto punir o autor de uma jogada limpa.

35 Noções básicas de argumentação AI Argumentação prática em que se limita o recurso a considerações substantivas por meio de regras previamente estabelecidas em fontes dotadas de autoridade.

36 Noções básicas de argumentação A falta deve ser marcada porque há uma regra que proíbe esse tipo de jogada no futebol. A falta não deve ser marcada porque o lance já acabou e o juiz perdeu a oportunidade de apitar.

37 Noções básicas de argumentação Autor: O réu me deve 500 reais. Réu: Discordo do autor. Autor: O réu me deve 500 reais porque realizamos um contrato válido de compra e venda, eu forneci o produto e o réu nao pagou. Réu: Reconheço que o autor forneceu o produto e que eu não paguei, mas não reconheço a validade do contrato.

38 Noções básicas de argumentação Juiz: Autor, prove que vocês têm um contrato válido. Autor: Eis um documento assinado por nós dois. Réu: Não reconheço a autenticidade deste documento. Juiz (ao réu): Visto que o documento parece autêntico, prove que ele nao é. Réu: Este laudo atesta que a minha assinatura foi forjada.

39 Noções básicas de argumentação Autor: O laudo não serve como prova, pois eu tive conhecimento dele muito tarde no processo. Juiz: Concordo. A prova não é admissível.

40 Noções básicas de argumentação A argumentação jurídica é predominantemente institucional! Esclarecimentos: 1. Predominantemente exclusivamente 2. A argumentação jurídica nem sempre é sincera 3. A diferença entre AI e AS é de grau

41 Noções básicas de argumentação

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46 Noções básicas de argumentação Virtudes do emprego judicial de AI: - Estado de direito: segurança, previsibilidade, coordenação. - Separação dos poderes. - Eficácia.

47 Noções básicas de argumentação - Minimização de erros.

48 Próximo ponto: Silogismo jurídico e outros argumentos (ponto 2) Leitura obrigatória: -- Questões: 1. Qual é a diferença entre justificação interna e externa? 2. Qual é o papel do silogismo na argumentação jurídica? 3. O que é um argumento analógico?

49 Revisão Noções básicas de argumentação

50 Silogismo e outros argumentos Introdução: padronização de argumentos

51 Silogismo e outros argumentos Exemplo: Numa de suas aventuras, Sherlock Holmes encontra um velho chapéu de feltro. Embora não conheça o seu proprietário, Holmes conta a Watson muita coisa a seu respeito afirmando, por exemplo, que se trata de um intelectual.

52 Silogismo e outros argumentos O Dr. Watson, como de hábito, pede que Holmes o esclareça. À guisa de resposta, Holmes coloca o chapéu sobre a cabeça. O chapéu resvala pela sua testa até apoiar-se no seu nariz. É uma questão de volume, diz Holmes. Um homem com uma cabeça tão grande deve ter algo dentro dela.

53 Silogismo e outros argumentos Padronização do argumento de Holmes: 1. Há um chapéu grande que tem algum dono 2. Donos de grandes chapéus são cabeçudos 3. Pessoas cabeçudas têm cérebros grandes 4. Pessoas com cérebros grandes são intelectuais Logo, 5. O proprietário do chapéu é um intelectual

54 Silogismo e outros argumentos 1 a 4 são premissas 5 é a conclusão

55 Silogismo e outros argumentos Argumentos podem ser encadeados: Premissa(s) Logo, Conclusão Premissa(s) Logo, Conclusão

56 Silogismo e outros argumentos Exemplo: Não é possível que um computador roube em um jogo de xadrez. Computadores não têm livre arbítrio e, portanto, não podem violar as regras do jogo deliberadamente. Como só rouba quem viola as regras do jogo deliberadamente, um computador não pode roubar no jogo de xadrez.

57 Silogismo e outros argumentos 1. Computadores não têm livre arbítrio Logo, 2. Um computador não é capaz de violar regras deliberadamente 3. Só pode roubar no jogo de xadrez quem viola regras deliberadamente Logo, 4. Um computador não pode roubar no jogo de xadrez

58 Silogismo e outros argumentos O silogismo jurídico: Premissa Maior Premissa menor Logo, Conclusão

59 Silogismo e outros argumentos 1. Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido. 2. João dirigiu sob a influência do álcool. Logo, 3. João deve ser punido.

60 Silogismo e outros argumentos Diz-se que o silogismo é bom quando apresenta justificação externa e interna. JE = premissas verdadeiras JI = a conclusão se segue necessariamente das premissas

61 Silogismo e outros argumentos JI/JE? 1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido 2. João dirigiu bêbado Logo, 3. João deve ser punido

62 Silogismo e outros argumentos JI/JE? 1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido 2. João fumou maconha antes de dirigir Logo, 3. João deve ser punido

63 Silogismo e outros argumentos Maclennan v. Maclennan (1958) O divórcio é permitido em caso de adultério Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do marido Logo, O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

64 Silogismo e outros argumentos -1. O divórcio é permitido em caso de adultério 0. A gravidez artificial sem consentimento é, assim como o adultério, uma grave traição da confiança conjugal Logo, 1. O divórcio é permitido em caso de gravidez artificial sem consentimento 2. Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do marido Logo, 3. O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

65 Silogismo e outros argumentos Estrutura geral das analogias: 1. A situação X é tratada da maneira M. 2. X e Y são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. A situação Y também deve ser tratada da maneira M

66 Silogismo e outros argumentos National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977) 1. É permitida a marcha de ativistas defensores dos direitos civis dos negros 2. Assim como a marcha pelos direitos civis, a marcha dos nazistas é uma marcha de uma minoria impopular Logo, 3. Deve ser permitida a marcha dos nazistas

67 Silogismo e outros argumentos Estrutura geral das analogias: 1. A situação X é tratada da maneira M. 2. X e Y são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. A situação Y também deve ser tratada da maneira M

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69 Silogismo e outros argumentos 1. A Constituição de SP não permite que o governador assuma outro cargo na adm. pública. 2. O cargo de governador é equiparável ao cargo de vice-governador. Logo, 3. A Constituição de SP não permite que o vice assuma outro cargo na adm. pública.

70 Revisão Silogismo e outros argumentos Silogismo jurídico: Premissa maior/premissa menor/conclusão Justificação interna e justificação externa Argumentos analógicos A situação X é tratada da maneira M X e Y são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, A situação Y também deve ser tratada da maneira M

71 Próximo ponto: Argumentação teórica no direito (ponto 3) Leitura obrigatória: pdf no site Questões: 1. A distinção entre AI e AS também pode ser feita no campo da argumentação teórica? 2. O que é uma inferência à melhor explicação?

72 Argumentação teórica no direito Argumentação prática institucional e substantiva Uma distinção análoga pode ser feita em relação à argumentação teórica.

73 Argumentação teórica no direito 1. O divórcio é permitido em caso de adultério 2. Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do marido Logo, 3. O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

74 Argumentação teórica no direito Argumentação teórica substantiva: apela livremente a todas a evidências relevantes. Argumentação teórica institucional: limita o apelo a evidências por regras previamente estabelecidas em fontes dotadas de autoridade.

75 Argumentação teórica no direito Abdução ou inferência à melhor explicação (IME) 1. F é um conjunto de fatos a serem explicados. 2. A hipótese H explica F. 3. Nenhuma outra hipótese explica F tão bem quanto H. Logo, 4. H é verdadeira.

76 Argumentação teórica no direito 1. O professor acaba de entrar em sala com um guarda-chuva molhado em um dia que não faz sol. 2. A hipótese de que chove lá fora explica esses fatos. 3. Nenhuma outra hipótese explica os fatos tão bem quanto a hipótese da chuva. Logo, 4. A hipótese da chuva é verdadeira.

77 Fatos que giram em torno do caso do Sr Chaves: (i) Há muitos furtos na região. (ii) Nada de valor foi levado e não há sinais de arrombamento. (iii) O pai ameaçava excluir a filha do testamento. (iv) A Sra Chaves, ausente na época, diz que a filha amava o pai. (v) O mordomo tem antecedentes criminais. (vi) Havia no local do crime uma luva masculina ensanguentada. (vii) O mordomo confessou o crime para um policial agressivo.

78 Argumentação teórica no direito 1. Exclusões de prova 2. Ônus de prova 3. Standards de prova

79 Argumentação teórica no direito 1. Exclusões de prova No processo, certas provas são descartadas ou têm o seu valor diminuído. Obs: exclusões na common law

80 Argumentação teórica no direito (i) Há muitos furtos na região. (ii) Nada de valor foi levado e não há sinais de arrombamento. (iii) O pai ameaçava excluir a filha do testamento. (iv) A Sra Chaves diz que a filha amava o pai. (v) O mordomo tem antecedentes criminais. (vi) Havia no local do crime uma luva masculina ensanguentada. (vii) O mordomo confessou o crime para um policial agressivo.

81 Argumentação teórica no direito 2. Ônus de prova O dever de tomar a iniciativa muda de uma para a outra parte de acordo com a fase do processo.

82 Argumentação teórica no direito Autor: O réu me deve 500 reais. Réu: Discordo do autor. Autor: O réu me deve 500 reais porque realizamos um contrato válido de compra e venda, eu forneci o produto e o réu nao pagou. Réu: Reconheço que o autor forneceu o produto e que eu não paguei, mas não reconheço a validade do contrato.

83 Argumentação teórica no direito Juiz: Autor, prove que vocês têm um contrato válido. Autor: Eis um documento assinado por nós dois. Réu: Não reconheço a autenticidade deste documento. Juiz (ao réu): Visto que o documento parece autêntico, prove que ele nao é. Réu: Este laudo atesta que a minha assinatura foi forjada.

84 Argumentação teórica no direito Autor: O laudo não serve como prova, pois eu tive conhecimento dele muito tarde no processo. Juiz: Concordo. A prova não é admissível.

85 Argumentação teórica no direito 3. Standards de prova A força exigida da IME varia de acordo com o tipo de questão legal. Obs: common law standard civil x standard penal

86 Revisão argumentação teórica no direito Argumentação teórica institucional e substantiva Abdução ou IME 1. F é um conjunto de fatos a serem explicados. 2. A hipótese H explica F. 3. Nenhuma outra hipótese explica F tão bem quanto H. Logo, 4. H é verdadeira. Exclusões, ônus e standards de prova Que fatos podem entrar em F? Quem deve propor a IME? Qual força deve ter a IME?

87 Próximo ponto: Descoberta e justificação (ponto 4) Leitura obrigatória: -- Questões: 1. Qual é a diferença entre o processo de descoberta e o processo de justificação? 2. O que têm os realistas a dizer sobre o processo de justificação judicial?

88 Descoberta e justificação Processo de descoberta (PD): percurso mental percorrido até crer em uma dada tese. Processo de justificação (PJ): oferta de razões em defesa de uma tese, argumentação.

89 Ramanujan ( )

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91 Descoberta e justificação Falácia genética: Argumento que apela ao PD para impugnar uma opinião sem considerar o PJ.

92 (A) Einstein era judeu. Logo, é falsa a sua teoria da relatividade. (B) Ramanujan acreditava piamente na deusa de Namakal. Logo, as teorias de Ramanujan não merecem crédito. (C) Wakefield teve sua pesquisa financiada por advogados que processavam fabricantes de vacinas. Logo, a tese de Wakefield não merece crédito.

93 "Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois vou buscar apoio na lei."

94 Descoberta e justificação Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois procuro apoio na lei. Se não encontro apoio, esqueço a lei e fundamento a minha decisão com base no justo. Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois procuro apoio na lei. Se não encontro apoio, esqueço o justo e fundamento a minha decisão na lei.

95 Descoberta e justificação Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois procuro apoio na lei. Sempre encontro apoio, porque, afinal, a lei pode ser interpretada das mais diversas maneiras. Obs: Realismo jurídico.

96 Revisão Descoberta e justificação Processo de descoberta vs. processo de justificação Falácia genética (confunde os dois processos) Marco Aurélio Realismo jurídico

97 Próximo ponto: Direitos fundamentais no estado democrático constitucional Leitura obrigatória: artigo do Alexy na xerox (ponto 5) Questões: 1. Em que sentido são antidemocráticos os direitos fundamentais? 2. Qual é a diferença entre representação política e representação argumentativa?

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99 Direitos fundamentais no estado democrático constitucional 4 características dos direitos fundamentais: 1. Grau mais elevado Figuram na fonte hierarquicamente mais alta do sistema jurídico.

100 Direitos fundamentais Maior força executória DFs podem ser reclamados judicialmente. Obs: DFs devem ser amplamente observados, inclusive no direito privado.

101 Direitos fundamentais Objetos de maior importância DFs regulam a estrutura fundamental da sociedade. (Sistema político, sistema econômico, justiça processual, estrutura familiar)

102 Direitos fundamentais Maior medida de abertura DFs são formulados em termos bastante vagos e abstratos. Sua compreensão exige atenção à jurisprudência.

103 Direitos fundamentais... Exs: a ciência, a pesquisa e o ensino são livres autonomia dos docentes para organizar o processo seletivo na universidade o domicílio é inviolável inclui o espaço comercial

104 Direitos fundamentais Grau mais elevado 2. Maior força executória 3. Objetos de maior importância 4. Maior medida de abertura

105 Direitos fundamentais... 4: os juízes ajudam a estabelecer o conteúdo da constituição. 1 e 2: o judiciário pode declarar inconstitucional uma lei que viole algum DF. (1 e 2 não implicam que o controle constitucional deve ser forte.)

106 Direitos fundamentais... Essas características dos DFs retiram poder decisório do parlamento. Isso é antidemocrático, pois apenas o parlamento representa a vontade popular.

107 Direitos fundamentais... Resposta de Alexy: a noção de representação é ambígua. Representação política vs. representação argumentativa: Deve-se esperar a primeira do legislador e a segunda, do judiciário.

108 Direitos fundamentais... Para entender a representação argumentativa... Pluralismo razoável, consenso sobreposto, estrutura básica, razões públicas

109 John Rawls ( )

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111 Direitos fundamentais... Pluralismo razoável Pessoas razoáveis divergem sobre o que é justo.

112 Direitos fundamentais... Obstáculos ao consenso: 1) complexidade das evidências empíricas 2) dificuldade para sopesar valores morais

113 Direitos fundamentais... Uma teoria da justiça deve se restringir às instituições básicas da sociedade. Exclui o funcionamento interno de associações civis. (sindicatos, universidades, igrejas etc.)

114 Direitos fundamentais... Uma teoria da justiça deve ter como objetivo o consenso sobreposto.

115 Direitos fundamentais... O consenso é atingido através de debate baseado em razões públicas. Considerações que pessoas razoáveis com visões de mundo diferentes poderiam aceitar.

116 Direitos fundamentais... Dúvidas e objeções 1. O que significa razoável? - reconhecimento dos limites da própria razão - disposição para honrar acordos equitativos mesmo quando prejudiciais

117 Direitos fundamentais Um indivíduo é capaz de recorrer apenas a razões públicas? Ex: Debate sobre prece nas escolas públicas.

118 Direitos fundamentais... De volta a Alexy: Um tribunal não precisa representar a visão de mundo da maioria, mas deve ser competente no uso de razões públicas.

119 Revisão - 4 características dos direitos fundamentais - Caráter antidemocrático dos direitos fundamentais - Rawls: pluralismo razoável, consenso sobreposto, razões públicas - Tribunais exercem representação argumentativa

120 Próximo ponto: A construção dos direitos fundamentais (ponto 6) Leitura obrigatória: artigo Alexy. Questões: 1. Para Alexy, DFs não devem ser entendidos como regras, mas como princípios. Por quê? 2. Qual é a principal crítica que, segundo Alexy, pode ser feita à interpretação de DFs como princípios?

121 A construção dos direitos fundamentais Regras são normas que comandam, permitem ou proíbem algo de maneira definitiva. São comandos definitivos. Regras podem ser apenas cumpridas ou descumpridas. Sua forma de aplicação é a subsunção.

122 A construção dos DFs Duas ressalvas: a) regras podem ser vagas b) regras podem entrar em conflitos que exigem ponderação

123 A construção dos DFs Princípios são normas que comandam que algo seja realizado na maior medida possível. São comandos de otimização. Princípios podem ser cumpridos em maior ou menor grau. Sua forma de aplicação é a ponderação.

124 A construção dos DFs Em tese, DFs podem ser entendidos como regras ou como princípios. Como regras: DFs podem ser aplicados sem necessidade de ponderação.

125 A construção dos DFs Caso Ellwanger, 2003 (HC 82424/RS) Igualdade racial x Liberdade de expressão

126 A construção dos DFs Objeções de Alexy: 1. A ponderação entre princípios é inevitável. Ex: liberdade de investigação científica x inviolabilidade corporal. (O argumento do caso Ellwanger é uma exceção.)

127 A construção dos DFs 2. Sem ponderação os DFs perdem capacidade de limitar a ação do legislador. Reserva legislativa especial

128 A construção dos DFs CF, Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

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130 A construção dos DFs M é idônea, adequada, racional? M é necessária? O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF?

131 A construção dos DFs A lei da ponderação : Quanto maior o grau de interferência em DF, maior deve ser o grau de cumprimento de DF.

132 A construção dos DFs Exemplo: Caso Ellwanger (2003).

133 A construção dos DFs Das várias objeções à interpretação de DFs como princípios, Alexy destaca a da irracio-nalidade.

134 Uma vez que faltam critérios racionais, a ponderação se executa ou de forma arbitrária ou de forma irrefletida...

135 A construção dos DFs Fórmula peso (versão simples) Gi,j = Ii Ij Escala triádica - leve, médio, grave (numericamente: 1, 2, 4)

136 A construção dos DFs A racionalidade da fórmula depende da possibilidade de quantificação de Ii e Ij. Escala triádica - leve, médio, grave (numericamente: 1, 2, 4)

137 A construção dos DFs Caso do tabaco liberdade profissional do fabricante x saúde publica. Ii é leve (não se proíbe a venda do cigarro) Ij é forte Gi,j = 1/4

138 A construção dos DFs Caso da Revista Titanic liberdade de opinião x direito de personalidade (oficial paraplégico: assassino nato e aleijado ) Ii é forte Ij varia de acordo com a ofensa: média e forte Gi,j = 4/2; 4/4

139 Revisão > Regras x Princípios: comandos definitivos x comandos de otimização > Subsunção x ponderação > Proporcionalidade e ponderação > Racionalidade da fórmula peso

140 Próximo ponto: Controle de constitucionalidade pelo judiciário (ponto 7) Leitura obrigatória: artigo Silva. Questões: 1. Qual é a diferença entre deliberação interna e deliberação externa? 2. Quais são as propostas de Silva para que o STF aperfeiçoe a sua deliberação (interna e externa)?

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142 Controle de constitucionalidade pelo judiciário Sistema forte: judiciário capaz de invalidar leis consideradas inconstitucionais. Sistema fraco: judiciário emite declarações de inconstitucionalidade sem invalidação. (Ex: Reino Unido)

143 1. O papel do juiz é aplicar o direito positivo. 2. A constituição é a fonte mais alta do direito positivo. 3. Havendo conflito entre normas de fontes diferentes, vale a norma de fonte hierarquicamente superior. 4. Havendo conflito entre norma constitucional e norma de outra fonte, aplicar o direito é fazer com que prevaleça a constituição. Logo, 5. Havendo conflito entre norma constitucional e norma de outra fonte, o papel do juiz é fazer com que prevaleça a constituição. 6. Em países como os EUA vigora o stare decisis. Logo, 7. A decisão de um tribunal americano sobre a primazia da constituição em relação a uma norma infraconstitucional vincula tribunais inferiores.

144 Controle de constitucionalidade... Sistema intermediário: judiciário suspende a aplicação de leis até que o legislador reaja. Canadá, Seção 33.

145 (1) O Parlamento ou o legislativo provincial pode declarar expressamente através de um Ato do Parlamento ou do legislativo que um tal Ato ou disposição deve operar a despeito do disposto na seção 2 ou entre as seções 7 e 15 desta Carta de Direitos. [...] (3) Uma declaração feita de acordo com a subseção (1) perderá seus efeitos cinco anos depois de entrar em vigor ou antes disso, de acordo com o que estiver especificado na declaração. (4) O Parlamento ou o legislativo provincial pode tornar a decretar a declaração feita de acordo com a subseção (1). (5) A subseção (3) se aplica a um novo decreto feito de acordo com a subseção (4).

146 Controle de constitucionalidade... Outros fatores que diminuem a força do sistema: - Mandatos curtos no tribunal - Exigência de inconstitucionalidade manifesta (Suécia, Finlândia) - Emenda constitucional facilitada

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148 Controle de constitucionalidade... Além de não ser participativo O texto rígido empobrece o debate político. 2. Juízes não têm visões de mundo plurais. 3. Juízes também seguem um procedimento majoritário.

149 Controle de constitucionalidade... Deliberação interna (DI) Deliberação externa (DE)

150 Controle de constitucionalidade... DI: troca de argumentos dentro do tribunal DE: esforço para convencer outros atores (imprensa, academia, outros poderes)

151 Controle de constitucionalidade... Brasil: > No STF, ministros trazem votos prontos para sessões televisionadas. > O sistema é ultra-forte.

152 Controle de constitucionalidade... RJR-MacDonald Inc v Canada (1995): propaganda de tabaco Obs: o governo federal canadense nunca usou a Seção 33.

153 Revisão > Controle forte e fraco (lógica de Marshall) > A crítica de Waldron > Deliberação interna e externa > Controle intermediário como solução para o problema brasileiro quanto a DE