Filosofia do Direito. Prof. Fábio Perin Shecaira. fabioshecaira.wikispaces.com

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1 Filosofia do Direito Prof. Fábio Perin Shecaira fabioshecaira.wikispaces.com

2 Introdução Etimologicamente, filosofia significa amor pelo saber. Nesse sentido (amplo) todo intelectual é um filósofo. Ph.D. D. Phil.

3 Introdução Sentido mais estreito e atual de filosofia : Disciplina que reflete sobre aquilo que outras disciplinas tomam como pressuposto.

4 Introdução Juristas estudam o conteúdo do direito e como aplicá-lo a casos concretos. O que diz o CP acerca do aborto? Como se aplica o CP ao caso do anencéfalo? O que diz o CC sobre biografias não autorizadas?

5 Introdução Filósofos do direito dão um passo atrás e perguntam: O que é o direito? Por que é que os Códigos fazem parte dele? Temos a obrigação de obedecer os Códigos em todos os casos?

6 Introdução A: A interrupção da gravidez é permitida em caso de anencefalia B: Como você sabe disso? A: Há uma resolução do CFM que assim determina. B: Quem deu esse tipo de autoridade ao CFM?

7 Introdução A: Há legislação federal que o autoriza para regular assuntos relativos à ética médica. B: Mas a interrupção da gravidez não é regulada por lei específica? A: Sim, mas a lei não proíbe a interrupção desse tipo de gravidez. B: O CP não proíbe o aborto?

8 Introdução A: Sim, mas o STF determinou que não é aborto a interrupção da gestação do anencéfalo. B: Quem deu essa autoridade ao STF? A: A Constituição! Ela admite o controle de constitucionalidade pelo judiciário. B: E de onde vem a autoridade da CF?

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10 Introdução Por que questionar pressupostos? Por que fazer filosofia? Qual é a utilidade da filosofia?

11 Introdução Quatro respostas: 1. A filosofia inspira humildade intelectual 2. A filosofia contribui para a qualidade da argumentação

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13 Introdução 3. A filosofia tem implicações práticas que nem sempre são percebidas (Ex: de onde vem a autoridade da CF) 4. Filosofia do direito agora cai em concurso!

14 Introdução TRF 1ª Região /2011 Disserte sobre o tema dignidade da pessoa humana, desenvolvendo, necessariamente e na sequência proposta, os seguintes tópicos: dignidade da pessoa humana como concepção filosófica e moral; dignidade da pessoa humana como concepção humanista e sua inserção nos documentos constitucionais do século XX; dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais

15 Introdução TRF 1ª Região /2011 Discorra sobre a finalidade da pena como sanção específica do direito penal, abordando as principais teorias relacionadas ao tema, com ênfase na doutrina de Kant.

16 TRF 3ª Região

17 TRF 3ª Região

18 DPU 2015 (1ª fase) Com relação à filosofia do direito, julgue os próximos itens: Segundo Rawls, idealizador do liberalismo-igualitário, cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema total mais extenso de liberdades básicas compatíveis com um sistema de liberdade similar para todos, o que ele considera o primeiro princípio da justiça. Herbert Hart considera que o direito é identificado a partir de um critério de validade de regras, enquanto Ronald Dworkin entende ser o direito um conceito interpretativo. Na teoria pura do direito de Kelsen, a interpretação autêntica é realizada pelo órgão aplicador do direito, ou seja, tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Poder Legislativo.

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20 Introdução E a filosofia do direito? Filosofia analítica do direito & filosofia prática do direito. Exemplos: O que é um sistema jurídico? Como deve agir o juiz que se depara com normas injustas no seu sistema jurídico?

21 Revisão Aula de introdução > Definição de filosofia (disciplina que estuda os pressupostos de outras disciplinas) > Utilidade da filosofia > Ramos da filosofia > Filosofia do direito

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23 Próximo ponto: Noções básicas de argumentação (ponto 1) Leitura obrigatória: Shecaira/Struchiner, caps. 1 e 2 Questões: 1. O que distingue a argumentação prática da argumentação teórica? 2. O que distingue a argumentação institucional da argumentação substantiva?

24 Novo CPC, Art. 489: São elementos essenciais da sentença: [...] II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; [...] 1 o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

25 IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; [...] 2 o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

26 Noções básicas de argumentação Argumentar é oferecer razões em defesa de uma conclusão normalmente com o objetivo de convencer um interlocutor.

27 Noções básicas de argumentação

28 Noções básicas de argumentação A distinção é feita em função do tipo de conclusão defendida.

29 Noções básicas de argumentação A argumentação teórica defende conclusões teóricas. (Também ditas conclusões descritivas ou fáticas.) Ex: chove lá fora; morreram 6 milhões no Holocausto; o universo está em expansão; o mordomo é o assassino.

30 Noções básicas de argumentação A argumentação prática defende conclusões práticas. (Também ditas prescritivas ou normativas.) Ex: é melhor levar um guarda-chuva; devemos reduzir as emissões de CO2; o mordomo deve ser punido com pena de prisão.

31 Noções básicas de argumentação Nem toda conclusão é facilmente classificada: Houve em 1964 um golpe de estado; Madre Teresa foi uma mulher de muita fé.

33 Noções básicas de argumentação AS Argumentação prática aberta a considerações políticas, morais, sociais, econômicas etc.

34 Noções básicas de argumentação Ex: O professor não deve reprovar o aluno porque isso abalaria sua autoconfiança e atrapalharia seu desenvolvimento. O professor deve reprovar o aluno para que ele ganhe maturidade com a experiência.

35 Noções básicas de argumentação AI Argumentação prática que evita considerações substantivas e enfatiza regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.

36 Noções básicas de argumentação Ex: O professor deve reprovar o aluno porque ele não atingiu a média minima definida pelo regulamento. O professor não deve reprovar o aluno porque a sua prova foi perdida e, nesse caso, o regulamento estipula que o aluno receba nota máxima.

37 Noções básicas de argumentação Autor: O réu me deve 500 reais. Réu: Discordo do autor. Autor: O réu me deve 500 reais porque realizamos um contrato válido de compra e venda, eu forneci o produto e o réu nao pagou. Réu: Reconheço que o autor forneceu o produto e que eu não paguei, mas não reconheço a validade do contrato.

38 Noções básicas de argumentação Juiz: Autor, prove que vocês têm um contrato válido. Autor: Eis um documento assinado por nós dois. Réu: Não reconheço a autenticidade deste documento. Juiz (ao réu): Visto que o documento parece autêntico, prove que ele nao é. Réu: Este laudo atesta que a minha assinatura foi forjada.

39 Noções básicas de argumentação Autor: O laudo não serve como prova, pois eu tive conhecimento dele muito tarde no processo. Juiz: Concordo. A prova não é admissível.

40 Noções básicas de argumentação A argumentação jurídica é predominantemente institucional! Esclarecimentos: 1. Predominantemente exclusivamente 2. A argumentação jurídica nem sempre é sincera 3. A diferença entre AI e AS é de grau

41 Com base na lei, decido que... Por motivos morais/sociais/pesso ais, decido que...

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46 Noções básicas de argumentação Consequências do emprego de AI: Estado de direito: segurança, previsi-bilidade, coordenação. Insensibilidade em relação às peculiar-dades do caso concreto.

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48 Próximo ponto: Silogismo jurídico e outros argumentos (ponto 2) Leitura obrigatória: mesmo texto relativo ao ponto 1 Questão: Uma decisão judicial pode se basear em um silogismo jurídico (e nada mais)?

49 Silogismo e outros argumentos Introdução: padronização de argumentos

50 Silogismo e outros argumentos Numa de suas aventuras, Sherlock Holmes encontra um velho chapéu de feltro. Embora não conheça o seu proprietário, Holmes conta a Watson muita coisa a seu respeito afirmando, por exemplo, que se trata de um intelectual.

51 Silogismo e outros argumentos O Dr. Watson, como de hábito, pede que Holmes o esclareça. À guisa de resposta, Holmes coloca o chapéu sobre a cabeça. O chapéu resvala pela sua testa até apoiar-se no seu nariz. É uma questão de volume, diz Holmes. Um homem com uma cabeça tão grande deve ter algo dentro dela.

52 Silogismo e outros argumentos Padronização do argumento de Holmes: 1. Há um chapéu grande que tem algum dono 2. Donos de chapéus grandes têm cabeça grande 3. Pessoas com cabeça grande têm cérebro grande 4. Pessoas com cérebro grande são intelectuais Logo, 5. O proprietário do chapéu é um intelectual

53 Silogismo e outros argumentos 1 a 4 são premissas 5 é a conclusão

54 Silogismo e outros argumentos Argumentos podem formar cadeias: Premissa(s) Logo, Conclusão Premissa(s) Logo, Conclusão

55 Silogismo e outros argumentos Exemplo: Não é possível que um computador roube em um jogo de xadrez. Computadores não têm livre arbítrio e, portanto, não podem violar as regras do jogo deliberadamente. Como só rouba quem viola as regras do jogo deliberadamente, um computador não pode roubar no jogo de xadrez.

56 Silogismo e outros argumentos 1. Computadores não têm livre arbítrio Logo, 2. Um computador não é capaz de violar regras deliberadamente 3. Só pode roubar no jogo de xadrez quem viola regras deliberadamente Logo, 4. Um computador não pode roubar no jogo de xadrez

57 Silogismo e outros argumentos O silogismo jurídico: Premissa maior [norma geral] Premissa menor [fato(s)] Logo, Conclusão [julgamento]

58 Silogismo e outros argumentos 1. Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido. 2. João dirigiu sob a influência do álcool. Logo, 3. João deve ser punido.

59 Silogismo e outros argumentos O silogismo é bom quando passa por dois testes: justificação externa e justificação interna. JE => premissas verdadeiras JI => subsunção

60 Silogismo e outros argumentos JI/JE? 1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido 2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo, 3. João deve ser punido

61 Silogismo e outros argumentos JI/JE? 1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido 2. João dirigiu após fumar maconha Logo, 3. João deve ser punido

62 Silogismo e outros argumentos Maclennan v. Maclennan (1958) O divórcio é permitido em caso de adultério Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do Sr. Maclennan Logo, O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

63 Silogismo e outros argumentos 0. Era a intenção do legislador conceder o direito de divórcio também em caso de gravidez artificial sem consentimento. Logo, 1. O divórcio é permitido em caso de gravidez artificial sem consentimento 2. Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do marido Logo, 3. O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

64 Silogismo e outros argumentos -1. O divórcio é permitido em caso de adultério 0. Mas a gravidez artificial sem consentimento também é uma grave traição da confiança conjugal Logo, 1. O divórcio é permitido em caso de gravidez artificial sem consentimento 2. Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do marido Logo, 3. O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

65 Silogismo e outros argumentos Estrutura do argumento analógico (AA) no direito: 1. A situação S1 é regulada da maneira M. 2. S1 é semelhante a uma situação S2, ainda não regulada, no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. S2 também deve ser tratada da maneira M

66 Silogismo e outros argumentos National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977) 1. É permitida a marcha de ativistas defensores dos direitos civis dos negros 2. A marcha pelos direitos civis é semelhante à marcha dos nazistas, outra minoria impopular que pretende expressar-se livremente Logo, 3. Deve ser permitida a marcha dos nazistas

67 Silogismo e outros argumentos Todo AA está sujeito à objeção de que há diferenças entre as situações comparadas que são mais importantes que as semelhanças.

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69 Silogismo e outros argumentos 1. A Constituição de SP não permite que o governador assuma outro cargo na adm. pública. 2. O cargo de governador é equiparável ao cargo de vice-governador. Logo, 3. A Constituição de SP não permite que o vice assuma outro cargo na adm. pública.

70 Revisão Silogismo e outros argumentos Silogismo jurídico: Premissa maior [norma geral] Premissa menor [fato(s)] Conclusão [julgamento] Justificação interna & justificação externa O silogismo não basta em casos difíceis Argumentos analógicos

71 Próximo ponto: Argumentação teórica no direito (ponto 3) Leitura obrigatória: pdf no site Questões: 1. A distinção entre AI e AS também pode ser feita no campo da argumentação teórica? 2. O que é uma inferência à melhor explicação?

72 Argumentação teórica no direito 1. O divórcio é permitido em caso de adultério 2. Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do marido Logo, 3. O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

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74 Argumentação teórica no direito Argumentação teórica substantiva: considera livremente todas as evidências relevantes. Argumentação teórica institucional: pauta-se em regras e procedimentos que limitam a livre consideração das evidências.

75 Argumentação teórica no direito Inferência à melhor explicação (IME) 1. F é um conjunto de fatos que precisa de explicação. 2. A hipótese H explica F. 3. Nenhuma outra hipótese explica F tão bem quanto H. Logo, 4. H é verdadeira.

76 Argumentação teórica no direito 1. O professor acaba de entrar em sala com um guarda-chuva molhado em um dia que não faz sol. 2. A hipótese de que chove lá fora explica esses fatos. 3. Nenhuma outra hipótese explica os fatos tão bem quanto a hipótese da chuva. Logo, 4. A hipótese da chuva é verdadeira.

77 O caso do Sr Chaves: (i) Há muitos furtos na região. (ii) Nada de valor foi levado e não há sinais de arrombamento. (iii) Sr Chaves ameaçava excluir a filha do testamento. (iv) Sra Chaves, ausente na época, jura que a filha amava o pai. (v) O mordomo tem antecedentes criminais. (vi) Havia no local do crime uma luva masculina ensanguentada. (vii) O mordomo confessou o crime para um policial agressivo.

78 Argumentação teórica no direito No direito, IMEs estão sujeitas a: 1. Regras que excluem provas 2. Regras que estabelecem ônus de prova 3. Regras que estabelecem standards de prova

79 Argumentação teórica no direito 1. Regras que excluem provas Descartam ou reduzem o valor de certas provas. Obs: exclusões na common law exclusões na civil law

80 Argumentação teórica no direito (i) Há muitos furtos na região. (ii) Nada de valor foi levado e não há sinais de arrombamento. (iii) O pai ameaçava excluir a filha do testamento. (iv) A Sra Chaves diz que a filha amava o pai. (v) O mordomo tem antecedentes criminais. (vi) Havia no local do crime uma luva masculina ensanguentada. (vii) O mordomo confessou o crime para um policial agressivo.

81 Argumentação teórica no direito 2. Regras que estabelecem ônus de prova Fazem com que o dever de tomar a iniciativa de formular argumentos mude de uma para a outra parte ao longo do processo.

82 Argumentação teórica no direito Autor: O réu me deve 500 reais. Réu: Discordo do autor. Autor: O réu me deve 500 reais porque realizamos um contrato válido de compra e venda, eu forneci o produto e o réu nao pagou. Réu: Reconheço que o autor forneceu o produto e que eu não paguei, mas não reconheço a validade do contrato.

83 Argumentação teórica no direito Juiz: Autor, prove que vocês têm um contrato válido. Autor: Eis um documento assinado por nós dois. Réu: Não reconheço a autenticidade deste documento. Juiz (ao réu): Visto que o documento parece autêntico, prove que ele nao é. Réu: Este laudo atesta que a minha assinatura foi forjada.

84 Argumentação teórica no direito Autor: O laudo não serve como prova, pois eu tive conhecimento dele muito tarde no processo. Juiz: Concordo. A prova não é admissível.

85 Argumentação teórica no direito 3. Regras que estabelecem standards de prova A força do argumento varia de acordo com o tipo de questão legal. Obs: common law standard civil x standard penal

86 Revisão argumentação teórica no direito Argumentação teórica institucional e substantiva IME 1. F é um conjunto de fatos que precisa de explicação. 2. A hipótese H explica F. 3. Nenhuma outra hipótese explica F tão bem quanto H. Logo, 4. H é verdadeira. Exclusões, ônus e standards de prova Que fatos podem entrar em F; Quem deve propor a IME em cada fase do processo; Qual força deve ter a IME

87 Próximo ponto: Descoberta e justificação (ponto 4) Leitura obrigatória: -- Questões: --

88 Descoberta e justificação Processo de descoberta (PD): eventos que explicam como uma descoberta foi feita. Processo de justificação (PJ): argumentação formulada para fundamentar a descoberta.

89 Ramanujan ( )

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91 Descoberta e justificação Falácia genética: Consiste em atacar a posição de outra pessoa levando em consideração PD, mas não PJ.

92 Ramanujan acreditava piamente na deusa de Namakal. Logo, as teorias de Ramanujan não merecem crédito. Dr Wakefield teve sua pesquisa financiada por advogados que processavam fabricantes de vacinas. Logo, a tese de Wakefield não merece crédito.

93 Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois vou buscar apoio na lei

94 Descoberta e justificação Eu sempre penso no justo, mas só me comprometo com uma decisão que tenha fundamento legal. Eu sempre penso no justo e dou um jeito de achar um fundamento legal para a decisão que me pareça justa. Afinal, a lei pode ser interpretada de diversas maneiras.

95 Revisão Processo de descoberta e processo de justificação Falácia genética Psicologia judicial x argumentação judicial

96 Próximo ponto: Direitos fundamentais no estado democrático constitucional (ponto 5) Leitura obrigatória: artigo do Alexy na xerox Questões: 1. Em que sentido são antidemocráticos os direitos fundamentais? 2. Qual é a diferença entre representação política e representação argumentativa?

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98 Direitos fundamentais no estado democrático constitucional 4 características dos direitos fundamentais: 1. Grau mais elevado 2. Maior força executória 3. Objetos de maior importância 4. Maior medida de abertura

99 Direitos fundamentais Grau mais elevado DFs figuram na fonte hierarquicamente mais alta do sistema jurídico.

100 Direitos fundamentais Maior força executória DFs podem ser reclamados judicialmente. (até no âmbito do direito privado, em muitos países)

101 Direitos fundamentais Objetos de maior importância DFs regulam a estrutura fundamental da sociedade. (sistema político-eleitoral, sistema econômicotributário, justiça processual...)

102 Direitos fundamentais Maior medida de abertura DFs são formulados em termos bastante vagos e abstratos. (seu significado é precisado e desenvolvido pela jurisprudência)

103 Direitos fundamentais... Exs: a ciência, a pesquisa e o ensino são livres autonomia dos docentes para organizar o processo seletivo na universidade o domicílio é inviolável inclui o espaço comercial

104 Direitos fundamentais Grau mais elevado 2. Maior força executória 3. Objetos de maior importância 4. Maior medida de abertura

105 Direitos fundamentais... 1 e 2=> o judiciário pode declarar inconstitucional uma lei que viole algum DF. (1 e 2 implicam controle constitucional forte??) 4 => o judiciário ajuda a definir o conteúdo dos DFs.