Aula 04 CONTROLE DIFUSO ANÁLISE TEÓRICA

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1 Turma e Ano: 2016 (Master A) Matéria / Aula: Controle de Constitucionalidade Avançado - 04 Professor: Marcelo Leonardo Tavares Monitor: Paula Ferreira Aula 04 CONTROLE DIFUSO ANÁLISE TEÓRICA Conceito A pretensão de inconstitucionalidade é utilizada como meio de defesa. Não é objeto principal da ação, mas sim incidental, por isso chamado método incidental. O Brasil adota dois tipos de controle de constitucionalidade, o concentrado (ADI, ADO, ADC, Representação de Inconstitucionalidade Estadual, ADPF) e o difuso, o qual recebe tal denominação por causa da competência que é difundida por todos os órgãos ou tribunais. Também pode ser chamada de controle pela via de defesa ou exceção, pois quem provoca este controle está desenvolvendo uma tese de defesa em busca da proteção de determinado bem da vida, não está formulando um pedido de inconstitucionalidade. Quem provoca não faz por um interesse de toda a sociedade e sim por um interesse subjetivo de certo bem da vida. Tal controle é incidental, pois, o juiz ou tribunal que faz o controle de constitucionalidade irá se pronunciar pela questão de constitucionalidade no fundamento e não no dispositivo. Isto porque, geralmente, esta questão é prejudicial de mérito. A fundamentação é dividida em preliminares (questões exclusivamente processuais, por exemplo, competência, pressupostos processuais, etc.) e mérito, sendo que este último é dividido em duas partes também, as preliminares de mérito (questões que podem levar a resolução do mérito sem que se entre na análise dos fatos, por exemplo, prescrição e decadência) e o mérito propriamente dito. Tecnicamente, o juiz deve analisar a constitucionalidade como prejudicial de mérito (julgado antes dos fatos), dentro do mérito propriamente dito, ou seja, o juiz deve se pronunciar sobre o direito antes da análise dos fatos. Resumo: O controle é difuso em razão da competência difundida; pela via de defesa ou exceção, pois a provocação é feito na defesa do bem da vida concreto; é subjetivo, pois a parte que provoca o controle está interessada em determinado bem da vida concreto e não

2 em defender a sociedade; é incidental, pois a manifestação sobre ele é feito somente na fundamentação, não ingressando no dispositivo. Objetivo Subtrair o interessado da incidência de norma inconstitucional. A discussão é feita em torno do fato, do caso concreto. A questão jurídica da inconstitucionalidade tem natureza de questão prejudicial de mérito. O que a parte que provoca o controle, pretende, é que uma determinada lei não seja aplicada sob o entendimento de que ela seja inconstitucional, para que ela tenha acesso a determinado bem da vida. Este método de controle de constitucionalidade tem origem na jurisprudência dos EUA e, sob a análise da hermenêutica, ele é uma decorrência da competência do Judiciário. Partimos do pressuposto que cabe ao órgão do Judiciário, independente de provocação, aplicar o direito, cabe ao juiz pronunciar o direito, ele deve aplicá-lo de maneira correta. Assim, no controle difuso, a competência de qualquer juiz ou tribunal decorre do fato dele estar diante de um conflito normativo entre uma norma constitucional e uma norma infraconstitucional, com a norma inferior contradizendo a norma superior, fazendo com que se afaste a inferior e se aplique sob o fato a norma superior. Competência e Legitimação Qualquer juiz ou tribunal é competente para realizar o controle de constitucionalidade difuso, mas no que se refere aos tribunais, existe a regra de reserva de plenário, prevista no artigo 97, CF, a qual pressupõe que Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. A regra da reserva de plenário exige o voto da maioria absoluta do plenário do Tribunal ou do órgão especial para se declarar a inconstitucionalidade. Atenção! Órgão fracionário, como a Câmara de um Tribunal de Justiça ou a Turma de um TRF não está impedido, mesmo por 2x1, de pronunciar a constitucionalidade, somente não pode declarar a inconstitucionalidade. Ex. primeira câmara cível do TJ recebeu uma apelação e, apreciando a questão prejudicial de mérito, pelo voto de 2x1, há uma manifestação pela constitucionalidade da norma. Já há um princípio da hermenêutica de presunção de constitucionalidade da lei, se esta presunção se confirma, mesmo pelo voto de 2x1, o tribunal prossegue analisando o fato. Porém, no caso desta câmara, pelo voto de 2x1, tenda a declarar a inconstitucionalidade, não pode fazer, sob pena de ferir a reserva do plenário.

3 Se a primeira câmara cível, que é um órgão fracionário, enfrenta a questão prejudicial de mérito no controle de constitucionalidade e tende a declarar a inconstitucionalidade, há uma suspensão do julgamento, registram-se os votos, somente a questão prejudicial de mérito do controle é enviada ao plenário ou órgão especial, este decide esta questão e reenvia à câmara para que ela julgue a apelação. Ressalta-se que isto não faz com que o plenário ou órgão especial se torne competente para decidir a apelação, esta continuará a ser da competência do órgão fracionário, somente a questão prejudicial de mérito é que vai ao órgão especial. ** Ver artigo do CPC e art. 948/949 do NCPC. Esta regra, pela leitura do artigo, só valeria para os Tribunais, portanto, professor indaga se a turma recursal dos juizados especiais (compostas por juízes de primeira instância) necessita observa a regra de reserva de plenário ou ela pode enfrentar uma questão difusa de constitucionalidade na via de exceção e se manifestar pela inconstitucionalidade. Portanto, esta regra se aplica a turmas recursais ou não? A conclusão que se chega é não, pois a Constituição apenas vincula os tribunais e as turmas recursais não são tribunais, são órgãos formados por juízes de primeira instância. Portanto, a reserva de plenário não se aplica a outros órgãos colegiados que não sejam Tribunais. A legitimação ativa e passiva é de qualquer parte processual. Mesmo que ela não seja provocava, a questão de inconstitucionalidade deve ser decidida pelo juiz. Efeitos O controle é incidental, exercido na fundamentação da sentença, então, em princípio, a decisão possui efeitos inter partes e ex tunc (teoria do ato nulo). A exceção é que a decisão do controle de constitucionalidade assuma efeito erga omnes, nos casos em que, tendo o Supremo decidido sobre a questão de inconstitucionalidade, o Senado suspenda a execução desta norma, e assim, a decisão inter partes passa a ser erga omnes. Art. 52, CF: Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; Esta resolução do Senado que concederia efeitos erga omnes a decisão do Supremo. Existem várias controvérsias em relação a isso. A primeira se dá em relação ao efeito do ato de suspensão da normal no tempo, em outras palavras, quando o Senado publica a resolução que suspende a execução da norma, essa suspensão que tem efeitos erga omnes, possui efeitos ex nunc ou ex tunc? Pela teoria tradicional, o efeito seria ex nunc (dali em diante), pois, quando o Senado edita a resolução, ele está suspendendo a execução, eficácia da norma, e,

4 esta suspensão de eficácia somente pode ter efeitos dali em diante. Para outros autores, como Gilmar Mendes e Clémerson Cléve, os efeitos são ex tunc, pois, se o Senado edita a resolução que suspende a resolução da norma e isto tem efeitos ex nunc, todas as pessoas que não estavam naquele processo teriam que ingressar com uma demanda para ter o efeito da declaração de inconstitucionalidade, enquanto que, tendo efeito ex tunc, isto pacificaria as relações sociais. A outra controvérsia é sobre a obrigatoriedade ou não do Senado editar a resolução que suspenda a eficácia da norma. Existem três correntes: A primeira é a da obrigatoriedade, isto é, se o Supremo decide de forma definitiva a inconstitucionalidade da norma, o Senado estaria obrigado a suspender a eficácia da norma (corrente absolutamente minoritária, não tendo, hoje, defensores na doutrina nacional). A segunda corrente é a da obrigatoriedade mitigada, isto é, o Senado poderia fazer uma verificação da legalidade do ato do Supremo que decidiu de forma definitiva a inconstitucionalidade. Ex. o Senado ficaria isento de editar a resolução se ele verificasse que o Supremo não verificou a regra da reserva do Plenário. Não há, hoje em dia, nenhum defensor desta corrente também. A terceira corrente, que prevalece (hoje, praticamente unânime) é a da facultatividade, isto é, se o Supremo decide de forma definitiva, o Senado não estaria obrigado a editar a resolução da norma. Professor acredita que esta última corrente adequa-se a teoria da separação de poderes, uma vez que não há nenhuma previsão constitucional de uma sanção ao Senado por deixar de editar este resolução. O próprio Supremo reconhece esta facultatividade. Outra questão que se coloca é sobre a extensão desta resolução. Declarada a inconstitucionalidade de toda uma norma, o Senado poderia suspender a execução de parte dela apenas? Se prevalece, no que se refere a facultatividade ou obrigatoriedade, a primeira corrente, isto é, se o Senado não é obrigado a editar a resolução, ele poderia fazer o menos, que seria editar a resolução com efeitos parciais. Supremo tem questionado se o Senado ainda teria este papel de editar a resolução. Um dos ministros mais incisos na afirmação de que o papel do senado seria mais para dar publicidade a decisão é o Gilmar Mendes. Este defende que, no controle difuso, quando o Supremo declara a inconstitucionalidade da norma, esta decisão já produziria um efeito vinculante para todos. Esta questão não está pacificada, como será visto na Reclamação 4335, nas próximas aulas. Este é um ponto muito importante no estudo! Há uma divergência muito grande de qual o papel do Senado quando ele edita esta resolução suspendendo a eficácia de uma norma. O ministro Gilmar Mendes vem defendendo que o processo de abstrativização das decisões de controle difuso, quando esta decisão é proferida pelo

5 Supremo, tem reduzido a nada a necessidade do Senado de editar a resolução, o que tem sido objeto de resistência por outros Ministros, como por exemplo, o Barroso.