Aula 08. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADES (Cont.)

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1 Turma e Ano: 2016 (Master A) Matéria / Aula: Controle de Constitucionalidade Avançado - 08 Professor: Marcelo Leonardo Tavares Monitor: Paula Ferreira Aula 08 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADES (Cont.) 4.3. Amicus Curiae Art. 7º, Lei Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. 1º (VETADO) 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Como o parágrafo primeiro foi vetado, não há prazo para manifestação do amicus curiae, entretanto, a jurisprudência do STF tem considerado que o amicus curiae só pode ser admitido até o pedido de inclusão de pauta de julgamento feito pelo julgador. Trata-se de uma figura de intervenção de terceiros especial, na qual a lei exige dois pressupostos para que seja admitido: relevância da material e elevado grau de representatividade dessa entidade. No Julgamento do RE , o Supremo confirma a decisão do relator que negou ingresso do amicus curiae por falta de representatividade. Apesar de ser em um Recurso extraordinário, esta decisão poderia ser tomada em sede de ADI. Da decisão que não admite a intervenção desta figura, segundo a lei 9.868, cabe recurso de agravo regimental, porém, a decisão que admite é irrecorrível. N julgamento da ADI 3460, de relatoria do Ministro Teori Zavascki (ocorrido em 13 de fevereiro de 2015), o STF entendeu que a manifestação do amicus curiae é uma manifestação de contribuição no julgamento, e, se, na época do julgamento, o amicus curiae não foi admitido, isso não causa prejuízo ao julgamento. Neste caso, havia um pedido de amicus curiae, e o processo foi levado a julgamento, porém, até a sessão de julgamento não houve

2 apreciação do pedido de ingresso do amicus curiae, e, assim, houve embargos de declaração sob alegação de que houve omissão uma vez que não foi julgado o pedido de admissão. Supremo entendeu que não haveria relevância na apreciação deste pedido. Na ADI 5022, de relatoria do Ministro Celso de Mello, havia um pedido de intervenção como amicus curiae formulado por um banco (banco cruzeiro), e ele não demonstrou abstrativização de sua tese, ele queria simplesmente defender um interesse concreto seu naquela causa, portanto, foi inadmitido como amicus curiae. Ademais, STF entende que o amicus curiae não tem legitimação recursal, sequer para apresentar embargos de declaração, apenas pode apresentar um tipo de recurso, o agravo regimental da decisão do relator que não admite seu ingresso. Entretanto, o Supremo tem reconhecido ao amicus curiae a possibilidade de sustentação oral na sessão de julgamento. 5. Efeitos 5.1. No tempo Em regra, como o Brasil adota a teoria do ato nulo, o efeito é ex tunc. Excepcionalmente, o Supremo pode modular efeitos. Atenção: não é correto afirmar que a modulação de efeitos gera o efeito ex nunc, pois o Supremo pode declarar o efeito ex tunc parcial, o que seria uma modulação de efeitos, já que a regra é que o efeito ex tunc seja total. Além do efeito retroativo parcial, a modulação de efeitos pode gerar efeitos ex nunc ou pro futuro também. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A modulação de efeitos deverá ser feita de, no mínimo 8 votos (dois terços). Havendo 8 ministros presentes, se não obtiver 6 votos, suspende o julgamento para colher os votos para chegar ao número de seis. Entretanto, em relação a modulação de efeitos, presentes os 8 ministros, obtendo 6 votos para decidir pela inconstitucionalidade, mas não havendo 8 votos para modular o efeito, não se suspende o julgamento. Ou os efeitos são modulados com os ministros presentes, ou não são modulados Entre as pessoas O dispositivo gera efeitos contra todos (erga omnes), enquanto que a fundamentação gera efeitos vinculantes.

3 Ex. Imagine que chegue ao STF uma ADI atacando uma lei do estado de São Paulo, pois ela invadiu a atribuição da União em determinada matéria (moeda nacional). Supremo, na ADI, declara, no dispositivo, a inconstitucionalidade da lei x de SP, e, na fundamentação coloca que aquela lei estadual invadiu atribuição da União. Assim, o dispositivo gera efeitos erga omnes, isto é, ninguém será obrigado a aplicar aquela lei por ela ser inválida. Logo depois, imagine que o estado do Rio de Janeiro edita uma lei estadual, distinta da do estado de SP, mas com o mesmo vício material. Os juízes estarão vinculados ao motivo da decisão que declarou a inconstitucionalidade da lei paulista. O dispositivo é apenas para declarar a inconstitucionalidade da lei de SP, entretanto a fundamentação vincula os demais órgãos do poder judiciário. Trata-se da transcendência daquele fundamento, passando para a lei do estado do RJ Coisa julgada Julgamento da ADI faz coisa julgada. Mas, atenção! No caso temos a norma paradigma e a norma legal. Supremo aprecia a inconstitucionalidade da lei em relação a Constituição, declarando-a constitucional. Passado um tempo, é proposta uma nova ADI atacando a mesma lei, e, em principio, aquele primeiro julgamento fez coisa julgada, assim, o relator poderia não conhecer dessa nova ADI. Entretanto, para que se deixe aberto uma nova fundamentação sob alegação de inconstitucionalidade superveniente, isto é, por uma alteração na situação fática, evolução na interpretação dessa lei que antes era considerada constitucional e passou a ser considerada inconstitucional, o Supremo pode afastar a preliminar de coisa julgada e julgar a questão. Assim, o julgamento da ADI faz coisa julgada, porém, excepcionalmente, o Supremo pode relativizar a coisa julgada e reapreciar a questão, até para que possa pronunciar a inconstitucionalidade da norma superveniente. Ex. o artigo 203, V, CF prevê que o idoso e o deficiente físico necessitados tenham direito a receber um salário mínimo (beneficio de prestação continuada), regulamentado pelo artigo 20 lei 8.742/93 (LOA). A pessoa deve ser idosa ou deficiente físico ou mental e necessitada, mas a Constituição não define o que é necessitada, expressão que veio a ser definida pelo art. 20, 3º desta lei ao dispor que necessitado é aquele cuja renda familiar per capta seja inferior a um quarto do salário mínimo. Supremo, na década de 90, julgou a ADI e declarou este critério constitucional. Entretanto, desde esse julgamento, houve alteração fática, e mesmo jurídica, na criação de outros programas sociais que tinham por critério de definição de necessidade valores superiores (meio salário mínimo ou um salário mínimo), portanto, isso teria levado a um processo de inconstitucionalidade desse

4 dispositivo. Em 2014, através de um RE, o Supremo relativizou a coisa julgada e declarou a inconstitucionalidade sem pronunciar a nulidade deste artigo, pois, apesar de reconhecer a precariedade do critério, é melhor ter este do que ficar sem nenhum; com isso, o Supremo possibilitou aos juízes que enfrentassem a questão, em cada caso concreto, que analisassem faticamente a validade ou não deste critério. 6. Intervenção de terceiros e perícia Não é possível a intervenção de terceiros mediante as figuras normais do CPC, de acordo com o artigo 7º da lei Há a possibilidade de requisição de informações adicionais do polo passivo e de tribunais e de designação de peritos no prazo de 30 dias, conforme artigo 9º da lei Art. 9º Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento. 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. 2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. 3º As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator. Imaginem que o relator tenha conhecimento que determinado tribunal de justiça tenha enfrentando aquela matéria no âmbito do controle difuso, produzido uma ótima decisão e ele quer agregar no debate da ADI aquela decisão, ele pode requisitar informações aos tribunais, o que democratiza o julgamento. Da mesma forma há a possibilidade de pessoas ou entidades com conhecimento naquelas questões que envolvam o julgamento participarem do processo. Perito, na previsão processual, é auxiliar do juízo que se manifesta sobre um fato, na produção da prova, porém, não é o que ocorre exatamente na ADI, até porque não há produção de provas fática, assim, os peritos, em sede de ADI são conhecedores da matéria. Ex. na destinação dos embriões in vitro não utilizados, o juiz pode requerer informações médicas se aqueles embriões já são

5 vidas, por exemplo. Os peritos podem se manifestar por escrito ou oralmente em audiências publicas. Outra fase que é muito importante na democratização são as audiências publicas. Nestas, há a manifestação dos peritos, do amicus curiae, do requerente e requerido, com ampla possibilidade de debate, o que contribui para a solução. 7. Cautelar O fundamento da cautelar é o artigo 102, I, p da CF e artigos 10 a 12 da Lei Os requisitos para a concessão da cautelar em sede de ADI são: (i) aparência do direito; e (ii) perigo na demora Com a cautelar pretende-se a suspensão dos efeitos da norma (eficácia da norma). Questiona-se se esta cautelar tem natureza de cautelar ou de antecipação da tutela, sendo mais correto afirmar que possui natureza cautelar, pois, caso fosse uma antecipação da tutela, haveria uma antecipação da invalidação e não a suspensão dos efeitos da norma, que ainda tem presunção de constitucionalidade (norma continua válida, apenas com efeitos suspensos). No julgamento se exige a presente de 8 ministros, com decisão de 6 Ministros, com exceção nos casos em que o julgamento ocorre no recesso. Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. A decisão produz efeitos erga omnes e, em princípio, ex nunc, porém, excepcionalmente, é possível que o Supremo, em manifestação expressa, de efeitos ex tunc (sem necessidade de número qualificado de votos, a única exigência é a manifestação expressa). O rito da cautelar pressupõe a manifestação do polo passivo em 5 dias, manifestação do AGU e PGR, ambos em três dias. Porém, o artigo 12 da lei admite que o rito do julgamento principal possa ser reduzido a um terço dos prazos, e, ao invés de se julgar primeiro cautelar e depois iniciar o procedimento para a análise mérito, se antecipe o julgamento do mérito. Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá,

6 após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado- Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação. A Petição Inicial da ADI apresentada pode seguir dois caminhos: (i) indeferimento, o que pode gerar um agravo regimental que, não sendo provido, ocorrerá o arquivamento da inicial, porém, sendo provido, gerará o deferimento da inicial; (ii) deferimento da inicial. Tendo a inicial sido deferida, e havendo pedido de cautelar, será aberto prazo de 5 dias para informações, 3 dias para manifestação do AGU, 3 dias para PGR, julgamento da cautelar, e, após isso, volta para o rito principal, independente do resultado. No rito principal, haverá pedido de informações em 30 dias, 15 dias pro AGU e 15 dias para o PGR, com o consequente julgamento. O que o artigo 12 propõe é que, havendo pedido cautelar, ao invés de decidir a cautelar e depois adentrar no mérito, peça-se informações em 10 dias, AGU se manifesta em 5 dias, PGR, em 5 dias e julga-se diretamente o mérito. Portanto, ou o Supremo abre um rito dentro dos autos principais de decisão de cautelar e depois sucessivamente o rito para decisão de mérito ou ele antecipa a decisão de mérito reduzindo os prazos. 8. Generalidades Editada uma lei, não há prazo fixado para que alguém impugnar a inconstitucionalidade. A lei não se submete a nenhum prazo de decadência para ser atacada. Não é possível desistir do pleito (indisponível para o requerente). Não é cabível desistência, pois não há interesse subjetivo e sim de toda a sociedade de conhecer o pronunciamento sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Imagine que o Supremo tenha recebido a petição inicial de uma ADI, inicia o procedimento desta ADI e, no curso do procedimento, a lei é revogada. A princípio há o arquivamento da ADI por perda do objeto. Da mesma fora, se o paradigma é revogado ou completamente alterado, em principio também há o arquivamento da ADI por falta de paradigma. Pelo contrário, caso um partido político perca sua representatividade no curso da ADI por ele proposta, nada ocorre com a ação, isto é, ela será julgada normalmente, pois, se não é

7 possível que o requerente desista da ação, também não é possível o arquivamento por perda superveniente da representatividade. 9. Natureza da ADI A ADI tem natureza dúplice, o que significa dizer que julgado procedente o pedido, haverá declaração de inconstitucionalidade e, julgado improcedente, haverá declaração de constitucionalidade, sendo que ambas as decisões fazem coisa julgada. Quando o Supremo julga improcedente o pedido, ele não apenas diz que o dispositivo não é inconstitucional, ele deve declarar a constitucionalidade. Isso decorre do fato da causa de pedir ser aberta. Assim, a rigor, diante de um pedido de inconstitucionalidade, o Supremo deve verificar todas as possibilidades de inconstitucionalidade daquele pedido, e não apenas ao paradigma mencionado na ADI. Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.